Artículo 849

AutorJuan Vallet de Goytisolo
Cargo del AutorNotario de Madrid
  1. EL REQUISITO DE HACERSE EN TESTAMENTO

    El artículo 849 C. c. comienza declarando: «La desheredación sólo podrá hacerse en testamento...»

    Corresponde al criterio tradicional, que sólo autorizaba a desheredar en testamento y no permitía hacerlo en codicilo.

    «Esto claramente significa -explicó SÁNCHEZ ROMÁN(1)- que no puede hacerse en acto «inter vivos» ni en otra forma o instrumento alguno que la de testamento; y, por tanto, que, dentro de él, y no fuera, en documento de ninguna clase, ha de constar hecha la desheredación, con todas las condiciones legalmente necesarias para su validez; pues, si bien a esto bastaría el precepto terminante del artículo 849, concuerda con el sentido general del Código revelado en el artículo 672 de que "toda disposición que sobre la institución de heredero, mandas o legados -verdad es que no dice desheredación, pero puede deducirse de la generalidad de sus primeras palabras- que haga el testador refiriéndose a cédulas o papeles privados que despues de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo" »(2).

    Puede hacerse en cualquier clase de testamento, común o especia(3).

    El testador puede fallecer con varios testamentos válidos(4); y no sólo por declaración expresa del testador, sino también por resultar tácitamente que esta es su voluntad, interpretada de conformidad al artículo 657 C. c.(5). Por eso, creo fuera de duda que la desheredación puede ser compatible con la vigencia simultánea de varios testamentos, que no significa ni puede suponer la existencia de dos voluntades distintas, sino que entre todos integran una sola voluntad. De esta forma, las circunstancias legalmente necesarias para la desheredación podrán no constar todas en cada uno de los testamentos, ni siquiera en uno solo de ellos, siempre que reunidos las completen y que no se excluyan o revoquen uno al otro, sino que sean compatible(6).

    La ley 2, Tít. VII de la 6.a Partida, en su inciso 2, decía: «Pero si el testamento en que fuesse alguno desheredado, se rompiesse por alguna derecha razón, o le reuocase aquel que le fizo, o se desatasse por razón de los herederos, que eran escritos en él, non quisiessen entrar la heredad del testamento; estonce, el que fuesse desheredado en tal testamento non le empescería».

    De las tres causas expresadas: invalidación(7), revocación(8) y no aceptación por los herederos escritos(9), esta última carece hoy de efectividad (art. 764 C. c). Quedan, pues, la nulidad del testamento por defecto de formalidades (art. 687 C.c.) o vicio de voluntad (art. 673 C. c), y su revocación por el testador(10). La preterición no intencional de alguno o algunos hijos o descendientes, pero no de todos, anula la institución de heredero (art. 814), pero no creo que esa nulidad pueda hacerse extensiva a la desheredación legalmente ordenada(11) .

    Si el testamento revocante fuese a su vez revocado y recobrase su validez el primeramente revocado, conforme al artículo 739, § 2, sin embargo, se mantendría la revocación de la desheredación, puesto que, como luego veremos(12), la remisión de la causa de desheredación y, por ende, ésta, es irrevocable.

  2. MODO DE EFECTUARSE LA DESHEREDACIÓN

    1. Designando al desheredado. -La ley 3, Tít. VII de la 6.a Partida, en su primer apartado, dijo que: «Ciertamente, nombrándolo por su nome, o por sobrenome, o por otra serial cierta, deue el testador desheredar a cualquier de los que descienden del por liña derecha, quando la quiere fazer; quier sea varón o quier sea muger, e sea en su poder o non, de manera que ciertamente pueda saber, qual es aquel que deshereda»(13).

      El C. c, al tratar de la desherdación, no contiene ninguna disposición equivalente a la transcrita, pero su doctrina es la misma, como se deduce de los dispuesto para la institución de heredero en los artículos 772, § 1 y 2, y 773, § I(14), que dicen así:

      Artículo 772, § 1: «El testador designará a su heredero por su nombre y apellido, y cuando haya dos que los tengan iguales, deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido». § 2. «Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse de quién sea el instituido, valdrá la institución».

      Artículo 773, § 1: «El error en el nombre y apellido o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de otra manera pueda saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada».

    2. Expresando la causa legal en que se funde. -El artículo 849 C. c. despues de decir que la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, concluye «...expresando en él la causa legal en que se funde»(15).

      Este requisito formalmente queda cumplido:

      - Si se expresa la causa legal, aunque no se precisen los hechos constitutivos, que de ser ciertos podrán ser probados por los herederos, en caso de ser controvertidos, aunque el testador no los haya precisado(16).

      - Si se refiere al hecho constitutivo, aunque no se indique a causa legal específica en que se apoya la desheredación(17).

      - Si se señala genéricamente una causa que pueda comprenderse en alguna o varias de las legalmente tipificadas(18).

      - Si, aun sin precisar el hecho ni referirse a una causa legal genérica ni específicamente determinada, las palabras con las que el testador se exprese sean suficientemente explícitas para hacer entender que se refirió a hechos ocurridos calificados por la ley como causa de desheredación(19).

  3. LA DESHEREDACIÓN ¿DEBE SER TOTAL?, ¿CABE QUE SEA SÓLO PARCIAL?(20)

    La ley 3, Tít. VII, 6.a Partida concluye «...de toda la heredad lo deue desheredar, e non de una cosa tan solamente; e si assi non lo fiziese non valdría».

    El C. c.(21) nada dice respecto de la prohibición de desheredar parcialmente(22). Pero el silencio tiene clara significación expresiva de la supresión de toda prohibición al respecto.

    Así vemos que se venía insistiendo, a partir de la revisión de FEBRERO hecha por ]OSEP MARCOS GUTIÉRREZ(23), en que el texto de la citada ley de Partidas, se fundaba en «sutilezas tomadas del Derecho romano», y derogadas por las leyes Recopiladas(24). Criterio compartido por GARClA GOYENA, que fue quien redactó, en esta materia, la propuesta de la Sección de lo Civil aprobada por la comisión de Codificación en la sesión de 17 diciembre y que pasó a integrar el Proyecto del C. c. de 1851(25), del cual arranca el silencio acerca de esa vieja prohibición, que se mantuvo en el Anteproyecto de 1882-88 y permanece en el C. c.

    En general, la doctrina posterior al C. c. se ha mostrado opuesta a esa posibilidad(26). Pero no han faltado quienes se han mostrado indecisos(27), o han atenuado la negativa en cuanto a la asignación de alimentos al desheredado(28), adoptando posiciones intermedias(29), o...

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