Artículo 823
| Autor | Juan Vallet de Goytisolo |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
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ÁMBITO DEL TERCIO DE MEJOR
El artículo 825 emplea la palabra mejora en sentido restrictivo, ubicándolo solamente en «una de las dos terceras partes destinadas a la legítima».
Concuerda este precepto con el § 2.° del artículo 808: «Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora de sus hijos y descendientes.»
En cambio, mientras la norma del artículo 808, § 2.°, distingue correctamente el tercio de mejora de su aplicación «como mejora», es decir, ésta de aquél, parece menos correcto técnicamente el § 2.° del artículo 823. Éste, al decir: «Esta porción se llama mejora», no deja bien deslindado si se refiere a la porción dispuesta a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes» o bien a «una de las dos terceras partes destinadas a la legítima», en cuyo caso expresaría con la misma plabra ambos conceptos.
La referencia al tercio de mejora como «una de las dos terceras partes destinadas a legítima» (art. 823, § 1) o como «una parte de las dos que forman la legítima» (art. 808, § 2), implica que su cómputo, así como el de las mejoras de cuota, debe efectuarse como el de la legítima, sumando lo relicto líquido y lo donado, conforme previene el artículo 818 del C. c. Sin embargo, al comentar ese artículo hemos visto que esta cuestión ha sido controvertida.
El origen de esa controversia es lejano, ya que se remonta a los comentaristas de las Leyes de Toro(1). La base de las dudas se hallaba en el texto de sus Leyes 19 y 25.
La Ley 19 señalaba el límite de las mejoras de tercio« con tanto que no exceda el dicho tercio de lo que monta re o valiere la tercia parte de todos sus bienes al tiempo de su muerte».
Y la Ley 25 disponía: «El tercio y quinto de mejoría fecho por el testador no se saque de las dotes, y donaciones propter nuptias, ni de otras donaciones que los hijos e descendientes traxeren a colación o partición.»
Las opiniones de los comentaristas giraron en estas cuatro posiciones:
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Una afirmaba que la mejora se debía extraer y calcular exclusivamente de los bienes que el causante tuviere a la hora de la muerte (Palacios Ruvios, CKifuentes, Diego Castillo, Muñoz Escobar, Castillo de Sotomayor).
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Otra distinguió según tercio y quinto tuvieran que ser el módulo de disposiciones «mortis causa» o de disposiciones «inter vivos», calculándolos en el primer caso tan sólo del caudal relicto y en el segundo de la suma de éste más lo donado (ANTONIO GÓMEZ y Luis DE MOLINA S.I.).
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Una tercera entendió que el verbo «sacar» en la Ley 25 de Toro no ha de entenderse por deducir o calcular, sino solamente por detraer o extraer de modo efectivo. Así su «ratio» era que la dote y las donaciones «propter nuptias» se imputaban a la legítima, por lo cual de ellas no se extraían las mejoras de tercio y quinto; pero en cambio, se. tenían verbalmente en cuenta para calcularlas (Tello Fernández, Ayerve de Ayora, Acevedo).
Ciertamente las leyes 19 y 23 de Toro no decían, respecto de la mejora de tercio, más de lo que la citada ley Cum quaeritur del Codex (Cod. III-XXVIII, 6) decía de la legítima romana al referirla a lo que el testador dejara al tiempo de la muerte y, sin embargo, la doctrina de la inoficiosidad de las donaciones implicó la acumulación de «donatum» y «relictum»(2).
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Finalmente otros autores estimaron que la ley 25 de Toro partía de la presunta voluntad del causante, pero no trataba de limitarle su potestad dispositiva. Con este criterio existen dos masas de cálculo de las mejoras: una de cálculo posible, según la ley, equivalente a quinto y tercio de la suma de «relictum + donatum». Otra de cálculo presunto, según la voluntad del causante, que es a la que se refería la ley 25 de Toro, que consideraba lo relicto no sólo como masa de extracción, sino también como masa de cálculo de las mejoras, salvo que resultase ser otra la voluntad del mejorante (RODRIGO Suárez, Matienzo, Juan Gutiérrez, Ángulo, Velázquez de Avendaño).
ÁNGULO lo planteó lúcidamente: en el terreno del Derecho necesario, para calcular las legítimas, debe sumarse al caudal relicto el importe de las donaciones simples y causales, incluso si el donatario se abstuviera de la herencia. En cambio, no es de derecho necesario que se haga la acumulación de dichas donaciones «ob causam» para calcular tercio y quinto(3). Pero tampoco lo es que no se acumulen las dotes y donaciones causales o simples para el cálculo de tercio y quinto, puesto que con tal acumulación no se lesiona la legítima(4).
Como regla presuntiva la ley 25 de Toro se explicó, fundamentalmente, por estimarse que no era presumible que el padre al testar se refiriese a los bienes que ya habían salido de su patrimonio, con lo cual se creyó más razonable entender que la mejora dispuesta como cuota de bienes iba referida por el disponente a los bienes que le pertenecían, pero no a los que ya no eran suyos.
El criterio de acumular idealmente todas las donaciones para sumarlas al caudal relicto y calcular de su suma el importe, tanto de la legítima como de la cuota de mejora y de la parte de libre disposición, fue el defendido por GARCÍA GOYENA(5); y, por su influjo y el peso de sus razones, la sección que redactaba el Proyecto de 1851, bajo su presidencia, aprobó en 30 octubre 1848 la solución propuesta por él, consistente, según su propia explicación, «en hacer una sola masa de los bienes dejados por el padre al morir, y de los que donó en su vida; el resultado de esa agregación decidirá de la legítima de los hijos, y, por consiguiente, de las mejoras».
Ciertamente, como hemos visto al comentar el artículo 818, despues del C. c. continuaron las discusiones, pero ha prevalecido el criterio de TELLO Fernández, Ayerve de Ayora y Azevedo, continuado luego por Llamas y MOLINA y defendido por GARCÍA GOYENA, que confirmaron las Ss. de 4 marzo 1899 y 16 junio 1902, explicada en la Memoria de Presidente del Tribunal Supremo de 1902, respecto al cómputo de todas las donaciones para calcular las legítimas, las mejoras y el tercio de libre disposición y a su imputación sea a aquélla o a estas cuotas(6).
A mi juicio(7), es indudable que este criterio debe aplicarse para computar la masa de cálculo posible, es decir el límite de las mejoras imputables al segundo tercio y, por lo tanto, para el cálculo de este mismo tercio como el de los demás; pero, en cambio, para determinar, sin exceder de este límite máximo, la masa de cálculo resultante de la voluntad del causante debe atenderse a la voluntad de éste, que al disponer testamentariamente del tercio de mejora puede referirse sólo al tercio de su caudal relicto, sin computar lo donado. Se trata de...
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