Artículo 178
| Autor | Xavier O'Callaghan Muñoz |
| Cargo del Autor | Magistrado. Catedrático de Derecho Civil |
Si el causante atribuye al fiduciario la facultad de elegir el fideicomisario entre personas que designe por sus nombres.o circunstancias, o que formen un grupo determinado, se observará lo dispuesto por él, y en su defecto, las reglas siguientes:
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a Podrá recaer la elección en una, en varias o en todas las personas designadas, si bien tratándose de Njos sólo podrá escoger el fiduciario nietos que sean hijos de un hijo premuerto.
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a De elegir varios fideicomisarios, podrá fijarles cuotas iguales o desiguales, y de no hacerlo, lo serán por partes iguales.
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a No podrá imponerse al elegido condiciones, sustituciones fideicomisarias, prohibiciones de disponer, ni cualquiera otra carga o limitación; pero sí ordenar sustituciones vulgares o fideicomisarias a favor de otros designados.
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a La elección habrá de efectuarse personalmente en testamento, codfcilo o heredamiento, en que se expresará que se hace uso de la facultad de elegir, siri que quepa delegación o poder. Si se hiciera por acto entre vivos, deberá constar en escritura pública, que será irrevocable salvo la facultad de nombrar otro fideicomisario en caso de falecer o renunciar el nombrado antes de deferirse el fideicomiso.
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a En defecto de elección, los elegibles serán fideicomisarios por partes iguales.
Lo dispuesto en este artículo será aplicable cuando el fiduciaro está facultado para distribuir la herencia entre los fideicomisarios, a menos que el testador disponga otra cosa (a).
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EL FIDEICOMISO DE ELECCIÓN
Hay un precedente de esta institución en el Derecho romano: cuando el causante no especificó la persona del fideicomisario, pero la determinó genéricamente, por ejemplo, ut in familia relinqueretur, el fiduciario es libre para restituir la herencia a uno cualquiera de los miembros de la familia; la elección tenía carácter de disposición testamentaria, ya que la persona elegida adquiría un derecho cuyas raíces se encuentran en el testamento del primer disponente, y frente al fiduciario se le consideraba casi como acreedor; si el fiduciario, enajenando o disponiendo mortis causa de otro modo, se puso en tal situación que ya no podía restituir, podían solicitar el fideicomiso omnes qui in familia fuerunt (1).
La normativa vigente -contenida en el presente art. 178- no recoge literalmente el precedente romano, pero se inspira en el mismo. El concepto actual es que en un fideicomiso o sustitución fideicomisaria, la persona de los fideicomisarios la determina el fiduciario por disposición expresa del fideicomitente, habiéndolos determinado éste genéricamente «entre personas que designe por sus nombres o circunstancias o que formen un grupo determinado». El fideicomitente nombra a los fideicomisarios genéricamente, el fiduciario tiene la facultad de elegir específicamente fideicomisarios a uno o varios de entre los nombrados genéricamente por el fideicomitente; lo que hará de acuerdo con unas normas: una preferente, voluntad del fideicomitente; en su defecto varias que establece la ley regulando la elección; y en su defecto, por partes iguales. Son las normas que se comentarán en los apartados siguientes.
Por tanto, como en otros casos en la institución del fideicomiso (por ejemplo, en el previsto en el segundo criterio del art. 176) existe una disposición indirecta del fideicomitente, al designar los fideicomisarios no por sí mismo directamente, sino indirectamente por medio del fiduciario: éste no tiene más autoridad para nombrarlos que en cuanto le viene de la disposición del fideicomitente y dentro de la misma. La doctrina (2) hablaba -entiendo que impropiamente-de «autorización» al fiduciario para designar a los fideicomisarios; y a esta autorización la llamaba «cláusula de confianza».
El artículo 178 habla de atribución: «si el causante atribuye al fiduciario la facultad de elegir el fideicomisario...». Interesa analizar la naturaleza jurídica del elector. No puede admitirse que sea un mandatario del fideicomitente pues no han celebrado contrato alguno; ni que sea representante, pues no cabe un poder de representación que empieza con la muerte del representado (3). Su naturaleza jurídica se conecta a la fiducia en general, y en particular con el negocio jurídico fideicomisario, en el cual el fiduciario tiene todos los derechos que le corresponden legalmente, más éste que le concede el fideicomitente, soberano de su propia sucesión: el de especificar la persona del fideicomisario, sólo determinada genéricamente. Aunque no cabe analogía, se puede comparar a las obligaciones genéricas, cuya especificación se atribuye a una persona, el fiduciario.
Se puede dar el fideicomiso de elección tanto en el fideicomiso puro como en la sustitución fideicomisaria, sea ésta a término o condicional. La normativa será la correspondiente a cada tipo, sin variación, ya que la única especialidad se encuentra en la designación concreta de fideicomisarios que hace indirectamente el fideicomitente, a través del fiduciario, según lo dicho. Tan sólo, mientras no se produzca la elección -y aun así si es revocable- no habrá ningún posible fideicomisario con derecho subjetivo -en el puro o en la sustitución a término- o expectativa jurídica -en la condicional- con los derechos que le correspondan como tal (4).
Este fideicomiso de elección guarda mucha semejanza con el nombramiento de heredero por el cónyuge, previsto en el artículo 115 tanto en su mismo carácter de verdadera fiducia, como en la atribución de cuotas y en la forma de realizarla (5).
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NORMAS SOBRE LA ELECCIÓN: NORMA PREFERENTE
Si el fideicomitente ha instituido el fideicomiso, ha determinado los fideicomisarios genéricamente, y ha concedido al fiduciario la facultad de concretar específicamente la persona o personas que serán fideicomisarias, como soberano de la sucesión, es lógico que la norma preferente que regule esta facultad sea la que haya dispuesto el propio fideicomitente; «se observará lo dispuesto por él» (el fideicomi-tente) dice el párrafo primero del artículo 178.
El fideicomitente puede regular toda la problemática de la elección o bien prever especialmente algún...
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