Artículo 159
| Autor | Roberto Alonso Viso |
| Cargo del Autor | Profesor Asociado de Derecho Civil |
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Consideraciones generales
Con el presente artículo la Ley de Derecho Civil de Galicia inicia la regulación de la partición hecha por el contador-partidor nombrado por el propio causante. Como pone de relieve R. Sanmartín Losada, la Ley gallega contempla la figura del contador-partidor con amplias facultades, viniendo a confirmar la práctica notarial que configuraba al comisario con una serie de prerrogativas que excedían de las tradicionales de contar y partir2. Este fortalecimiento de la figura del contador-partidor en la Ley de Derecho Civil de Galicia tiene su justificación. Con esta regulación, el legislador gallego trata de buscar soluciones a la dificultad de realización de particiones extrajudiciales en Galicia y el uso frecuente de la vía judicial como único medio de practicarla. Además, esta situación se ha visto agravada por el elevado índice migratorio gallego, que incluso ha llevado a regular en los artículos 6.º a 8.º de la Ley de Derecho Civil de Galicia la figura de la ausencia no declarada para aquellos supuestos de distanciamiento de la persona respecto de su entorno familiar o patrimonial, a pesar de que se sepa que dicha persona vive y el lugar en que se encuentra3. Pues bien, esta necesidad de dar respuesta a los problemas derivados de la realidad social de Galicia es lo que ha justificado la inclusión en la Ley de Derecho Civil de Galicia de esta institución4.
Sin embargo, concluye con acierto R. Sanmartín Losada que la finalidad de la normativa resulta anacrónica por cuanto la emigración es un problema del pasado y no del futuro, que es el tiempo que la Ley gallega debe contemplar como presupuesto de hecho5. No obstante, el juicio que a priorí se merece la regulación dada a esta institución por la Ley de Derecho Civil de Galicia debe ser positivo, pues encuentra su justificación^como ya se ha señalado, en una constante práctica notarial que se venía desem-bolviendo en Galicia, y tiene por finalidad resolver el problema sucesorio que sigue ocasionando la ausencia de hecho de gran número de personas emigradas.
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Quién puede nombrar contador-partidor
Con arreglo al artículo 159.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia es el testador quien tiene la facultad de designar contador-partidor. El precepto sanciona con ligeras matizaciones el mismo contenido que el párrafo primero del artículo 1.057 del Código civil, que exige como presupuesto indispensable la existencia de un testamento del causante para que pueda darse la partición por contador-partidor6.
Para cumplir con la exigencia legal basta con que el causante haya hecho testamento, de cualquier clase que sea, pero sin que sea preciso que haya dispuesto de todos los bienes cuya partición encomienda al contador-partidor ni tampoco que éste tenga que limitarse a distribuirlos entre los que hayan sido designados herederos por el testador7.
Sobre este extremo la doctrina está dividida, pero actualmente es opinión mayoritaria que si el testador otorga la facultad de partir su herencia a un contador-partidor hay que interpretar que puede partirla entera, porque salvo que conste otra voluntad se entiende que le confía la división de aquélla completa, aunque corresponda en parte a herederos sustitutos, por faltar los preferentes, o por no haber sido adjudicados todos los bienes de la herencia a los herederos instituidos8.
Por lo demás, es irrelevante el hecho de que el nombramiento del contador-partidor sea anterior, coetáneo o posterior al propio testamento9.
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Forma de la designación
El nombramiento del contador-partidor puede hacerse en testamento o en documento público, según resulta del artículo 159.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia.
El primer supuesto es el habitual en la práctica. El testador, al ordenar su última voluntad, realiza la designación de la persona o personas que van a partir su herencia, debiendo respetar las formalidades testamentarias10.
Pero, además, el precepto reconoce expresamente la posibilidad de que el testador designe al contador-partidor en un documento separado conectado con el testamento, que deberá ser necesariamente un documento público. Con dicha exigencia, la Ley de Derecho Civil de Galicia elimina la interpretación, muy discutida doctrinalmente, sobre qué ha de entenderse por acto inter vivos al que alude el apartado primero del artículo 1.057 del Código civil. Así, autores como J. M. Manresa y Navarro o F. Sánchez Román entendieron que siempre había de hacerse a través de documento público, dada su equivalencia jurídica con el mandato y, por tanto, serle de aplicación analógica el artículo 1.280.5 del Código civil11. Modernamente, en cambio, autores como M. Albala-dejo García y S. Díaz Alabart o N. Escoriaza son partidarios de la libertad más absoluta de forma, siempre que el nombramiento conste de un modo indubitado12.
Admitida la posibilidad actual de designación al margen del testamento en la Ley de Derecho Civil de Galicia, cabe preguntarse qué ha querido decir el legislador con la expresión -documento público-. En este sentido, la Ley gallega no hace precisión alguna, admitiendo la validez de la designación hecha en cualquier clase de documento público y el apartado segundo del artículo 159 de la Ley de Derecho Civil de Galicia se limita a enunciar las capitulaciones matrimoniales como una simple modalidad, por lo que la interpretación literal del precepto nos llevaría a admitir la validez del nombramiento, tanto en documentos notariales, como judiciales o administrativos. Sin embargo, por las dificultades prácticas que plantean los dos últimos supuestos, entendemos que deberá ser la escritura pública la forma exigible para la designación inter vivos del contador-partidor, que es el único documento público adecuado para efectuarla13.
En todo caso, cuando la designación se haga en favor del cónyuge, el artículo 159.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia restringe la forma al testamento o a las capitulaciones matrimoniales.
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Personas que pueden ser nombradas contador-partidor
La Ley gallega, al igual que el Código civil, no establece los requisitos necesarios para poder ser designado contador-partidor. El artículo 159.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia sienta la regla general de que el testador podrá encomendar la facultad de hacer la partición de la herencia a quien no sea partícipe en la misma. Esta exclusión tiene su fundamento en el interés personal que los partícipes en la herencia pueden tener en su distribución, pero no alude en modo alguno a las condiciones que ha de reunir la persona designada para el cargo14.
A este respecto es preciso resaltar que son dos las condiciones que ha de reunir la persona designada para desempeñar la función comisarial: Primera. Tener la capacidad de obrar plena. Segunda. No ostentar la cualidad de ser partícipe en la herencia.
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Capacidad del contador-partidor
La Ley de Derecho Civil de Galicia no determina cuál es la capacidad exigible para ser nombrado contador-partidor.
A los efectos de cubrir semejante laguna pueden encontrarse en la doctrina distintas posturas. Unos proponen la aplicación del artículo 893 del Código civil o, lo que es lo mismo, la capacidad que se exige para ser albaceaI5. Otros hablan de la necesidad de atender a la capacidad que el artículo 1.716 del Código civil determina para ser mandatario 16. Otros, en fin, entienden que el
contador-partidor ha de tener la -capacidad general para obligarse- I7 o la -capacidad jurídica general- 18.
Sin pretender entrar en la discusión sobre la diferencia entre las figuras del albacea y del contador-partidor19, sí es oportuno resaltar que, dada la casi nula regulación legal que presenta esta última figura, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten con carácter general la aplicación analógica de las reglas del albaceaz-go, por lo que, como afirma M. Royo Martínez, en cuanto a la capacidad del contador-partidor resulta de aplicación el artículo 893 del Código civil, de manera que no podrá ser nombrado quien no tenga capacidad para obligarse y el menor no podrá serlo ni aun con la autorización de sus padres o tutor20.
En definitiva, para ser contador-partidor hace falta capacidad de obrar plena, por lo que sólo podrán serlo los mayores de edad que además no sufran restricción alguna en su capacidad21. Por lo que se refiere a los menores de edad, al decir el artículo 893.2 del Código civil que el menor no puede ser albacea ni aun con la autorización del padre o tutor, por lo menos tiene que referirse al menor no emancipado, de forma tal que éste nunca podrá ser albacea -y por extensión comisario-, ni por sí solo ni con la autorización de sus representantes legales22.
Sí hay problema cuando se trata del menor emancipado. A este respecto, la doctrina dominante estima que tampoco puede serlo23, aunque no faltan autores que han mantenido la opinión contraria24.
En cuanto a las personas jurídicas, tanto la Ley de Derecho Civil de Galicia como el Código civil parecen pensar únicamente en las personas físicas, lo que ha dado lugar a que se dude sobre su posible nombramiento como contador-partidor. La doctrina se inclina mayoritariamente por la solución permisiva, ya que el artículo 38 del Código civil les reconoce a las personas jurídicas capacidad para obligarse25. Lo que ya no resulta tan claro es si cualquier persona jurídica puede serlo, pues parece conveniente que el ejercicio de esta facultad sea compatible con el objeto y la finalidad de la persona moral designada, por lo que parece necesario que el objeto social de la misma se concrete fundamentalmente en la gestión de asuntos ajenos26.
Finalmente, la capacidad ha de tenerla el contador-partidor al tiempo de la aceptación del cargo y no aquel en el que se ha otorgado el testamento que lo designó, ni tan siquiera en el de la apertura de la sucesión27.
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Aptitud para ser contador-partidor
Además de la capacidad, es necesario constatar que el contador-partidor no esté incurso en lo que la doctrina ha venido denominando causa de...
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