Artículo 140
| Autor | Encarna Roca I Trias |
| Cargo del Autor | Profesora agregada de Derecho Civil |
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La acción de reclamación de la legítima
Se ha visto en los comentarios a otros artículos 1 que los autores catalanes anteriores a la Ley Hipotecaria de 1861 consideraban que correspondía al legitimario una hipoteca general tácita sobre todos los bienes de la herencia, como garantía del pago de la legítima; incluso posteriormente AGULLO seguía considerándola vigente 2 y lo mismo ocurría con saguer 3.
Estas opiniones deben considerarse aisladas porque la Ley Hipotecaria de 1861 suprimió este tipo de hipotecas 4, lo que dió lugar a que se produjera una confusión acerca de la forma de constar en el Registro la legítima catalana, ya que mientras algunos Registradores la anotaban como derecho real, otros simplemente la mencionaba y algunos se negaban que apareciera en el Registro 5.
La jurisprudencia de la Dirección General de los Registros ofrece asimismo estas alternativas. Así la resolución de 17 de agosto de 1863 declaró que -los derechos de legítima, aunque se haya legado una cantidad determinada por razón de la misma en testamento, y sea cual fuere la fecha en que aparece otorgado, no se hallan comprendidos en las disposiciones del artículo 49 6 de la Ley Hipotecaria, y deben inscribirse al verificar la inscripción en favor del heredero, sin perjuicio de que, hecho el señalamiento de la legítima, se cancele la inscripción si el heredero satisfaciere su importe en dinero, o se proceda a una nueva inscripción de las fincas que diere en pago de las mismas a los legitimarios-. La doctrina posterior entendió que esta Resolución no se ajustaba exactamente a la naturaleza de la legítima catalana, señalando Roca Sastre 7 que esta doctrina tuvo dos desviaciones: una, la de la resolución de 29 de julio de 1866, que sostuvo que la legítima no podía ser mencionada de oficio, sino que debía ser solicitada por el heredero al efectuar la inscripción a su favor; otra, la de la resolución de 13 de mayo de 1899, que sostuvo que el fideicomisario no podía inscribir a su favor todos los bienes fideicomitidos, ya que los herederos del fiduciario tenían derecho a detraer el importe de la porción legitimaria que le correspondía.
Esta confusión obligó los autores de los distintos Proyectos de Apéndice a pronunciarse sobre el tema de las garantías del legitimario8 apareciendo por primera vez la acción real en el de 1930, cuyo artículo 283-3 establecía que la legítima no satisfecha produce acción real sobre todos los bienes de la herencia y se entiende de derecho anotada en el Registro de la propiedad en la forma y con los efectos que la Ley Hipotecaria concede a los legatarios; es decir, admitiendo anotación preventiva de oficio en el momento en que el heredero inscribiese a su favor los bienes hereditarios.
Más preciso resulta el artículo 297 del Proyecto de Compilación, en donde se establece que todos los bienes de la herencia están afectos al pago de la legítima con carga real, con una hipoteca general o solidaria, por lo que al legitimario le corresponderá acción real para reclamar su legítima, sin perjuicio de las demás acciones que pueda utilizar, de acuerdo con la forma de atribución empleada por el testador. Este artículo queda reproducido en el vigente 140, sin más modificaciones que la expresión -hipoteca general o solidaria-, que existía en el Proyecto y que no aparece en el artículo 140, por no estar regulado en nuestro derecho este tipo de hipotecas.
Lo anterior obliga a fijar la naturaleza de la acción reconocida en el citado artículo 140-1. La figura de la hipoteca general o solidaria es propia del Derecho alemán, pudiendo definirse como el gravamen establecido sobre un inmueble sujetándolo al pago de un determinada suma de dinero a favor de una persona 9, concepto al que debe ajustarse la disposición del artículo 140-1 y a que la Compilación denomina afección, aunque debe advertirse que en este punto existen también diferencias entre el texto compilado y el Proyecto, ya que en el artículo 297 de éste se establecía que los bienes quedaban afectos al pago de la legítima con carga real y actualmente la Compilación sólo habla de afección, y no de carga real. El concepto de afección a que se refiere el artículo 140-1 no es de fácil definición: en principio no puede descartarse su identificación con la hipoteca. Roca Sastre entiende que se trata de un derecho real de realización de valor 10, señalando algunas veces que se asemeja a una hipoteca con débito vencido. PÉREZ TORRENTE 11 entiende que la figura del artículo 140-1 se acerca más a la deuda territorial alemana, aunque está separada de ésta porque no existe en nuestro derecho la abstracción que la figura entraña en el Derecho alemán.
En mi opinión, la afección real legitimaria consiste en un derecho real de realización de valor, que actúa como garantía, aunque sin relación directa con el crédito, que evidentemente, existe. Por tanto, puede ser ejecutada la acción real derivada del artículo 140-1, sin que antes debe ejercitarse la acción personal que como acreedor ostenta el legitimario, a semejanza de lo que ocurre con los censos 12. Al establecer el artículo 140-1 que corresponderá al legitimario acción real para reclamar la legítima, está determinando en parte su naturaleza, ya que operará como carga real o derecho real de afección, de forma que el legitimario, como el acreedor hipotecario, ostentará la acción real o bien la acción personal contra el heredero. En realidad y más cuando aparece mencionada en el Registro de la Propiedad, la afección legitimaria actúa como una hipoteca legal tácita. Como dice Roca Sastre la pretendida hipoteca es la legítima misma, sin diferencia entre lo garantizado y la garantía o sea, formando un todo único: la titularidad sobre la correspondiente pars valoris bonorum que gracias a la llamada concreción de garantía, se contrae, reduce o concreta en una parte de los bienes de la sucesión 13.
La acción real corresponde a todo legitimario, sin perjuicio de las demás acciones que pudieran corresponderle en virtud del título voluntario atribuido por el causante, ya que de acuerdo con el artículo 136-1, no existe absorción 14.
La afección real recae sobre todos los bienes de la herencia, lo cual plantea una serie de problemas relativos a su efectividad.
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En cuanto a los bienes muebles la carga real puede carecer de eficacia y ser difícilmente ejecutable, por dos circunstancias: el problema de la identificación de estos bienes si no ha existido un inventario previo y la norma del artículo 464 C.c. ante la cual debe ceder el artículo 140-1, ya que la seguridad del tráfico así lo exige. Por ello se entiende que con relación a estos bienes, la eficacia de la afección real debe quedar supeditada -a los derechos que el Ordenamiento atribuye a terceros adquirentes, a acreedores cuya garantía goza de publicidad cartularia o de la que la posesión imprime a todos, o a acreedores que gozan de especialísimos privilegios, tanto más cuanto que en la mayoría de los casos cabe pensar que habrá en la herencia otros bienes sobre los que el legitimario podrá hacer efectivo su derecho- 15.
Sin embargo, en aquellos casos límite en que la herencia se componga exclusivamente de bienes muebles o que éstos tengan una entidad tal que constituyan el núcleo central del patrimonio hereditario, debería otorgarse al legitimario una protección mayor que la que le ofrece el artículo 140-1, que difícilmente operará sobre los bienes muebles. Se podría proponer la utilización del secuestro conservativo, recogida como una de las formas de depósito en el artículo 1.785 y ss. C.c. y en el artículo 42-4 L.H.
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