Artículo 137

AutorJosé Manuel Lete Del Río - Marta Requejo Isidoro
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil - Prof. Ayudante Derecho Internacional Privado
  1. Consideraciones generales acerca del testamento mancomunado

    El llamado testamento mancomunado, conjunto o de mancomún era una forma usual de testar de muchos cónyuges sin sucesión con anterioridad al Código civil y que fue expresamente prohibida por éste2. De ahí que la Disposición Transitoria 2.a de este Cuerpo legal ordenase la validez de los testamentos mancomunados que se hubiesen otorgado antes de su entrada en vigor, pero con la salvedad de que su revocación o modificación no podría verificarse más que testando con arreglo al Código civil; en consecuencia, todos aquellos testadores que hubieran otorgado testamento mancomunado con anterioridad a la entrada en vigor del Código civil, si posteriormente quisieran revocarlo o modificarlo, únicamente podrían hacerlo en instrumentos separados3. No obstante, esta forma tradicional de testar pervivió y se conservó en los Derechos civiles especiales o forales de Aragón y Navarra4.

    En fecha reciente, tanto el legislador estatal como los de algunas Comunidades Autónomas con Derecho civil especial o foral han procedido a resucitar esta tradicional forma de estar. Por lo

    que se refiere al primero, es el caso de la efímera Ley de 24 diciembre 1981, -del estatuto de la explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes- 5, si bien su efecto derogatorio de la prohibición establecida en el Código civil se encontraba limitado al propio ámbito de la Ley; y en cuanto a las Comunidades Autónomas, se trata del País Vasco6 y Galicia que lo recogen como novedad respecto de sus anteriores Compilaciones.

    1. Concepto, solemnidades y revocabilidad

      Un testamento es mancomunado cuando diversas personas testan en común en un solo acto o documento.

      Con arreglo a este criterio, lo definía Sánchez Román7 como el otorgado por dos personas en un solo acto o instrumento, comprensivo de la última voluntad de ambos acerca de la disposición de sus bienes para después de su muerte; añadiendo que toma el sobrenombre de mutuo cuando contiene instituciones recíprocas a favor de cada una de ellas, pero que su título de mancomunado se fundaba en su simple otorgamiento en común, aunque no mediara esta circunstancia. Con esta aclaración se pone de manifiesto que lo que caracteriza a este testamento es la unidad de acto e instrumento, con independencia de que los testadores sean cónyuges, parientes o extraños, las disposiciones que establezcan sean o no independientes unas de otras y las instituciones sean recíprocas o en beneficio de un tercero8. No obstante, esta diversidad de posibilidades da lugar a que se distingan dos formas de testamento mancomunado, a las que se denomina mutuo o recíproco y común, según que los otorgantes, generalmente cónyuges que no tenían herederos forzosos, se instituyeran uno en favor del otro y viceversa o lo hicieran en favor de un tercero.

      En cuanto a las solemnidades que debían observarse en este tipo de testamento, era opinión común el reconocimiento de la no existencia de especialidad alguna, por lo que habrían de observarse únicamente aquellas que eran propias de la forma (abierta o cerrada) establecida por la Ley y que en cada caso adoptaran los otorgantes, sin que fuere necesaria duplicidad de testigos.

      En cambio, la revocabilidad unilateral del testamento mancomunado tanto en vida como a la muerte de los testadores sí planteó discusión y algunos autores, sobre la base del pacto y fiel cumplimiento de la obligación contraída, propugnaban la irrevo-cabilidad absoluta de esta clase o tipo de testamento, mientras que otros la limitaban al caso de la muerte de uno de los otorgantes, por considerar que esta circunstancia confirmaba el testamento. Sin embargo, un importante sector doctrinal, con fundamento en la naturaleza esencialmente revocable de toda disposición de última voluntad y en los graves inconvenientes que producía la irrevocabilidad, defiende la facultad de revocación en todo supuesto: a) En vida de los dos otorgantes, por mutuo acuerdo o independientemente por cualquiera de ellos, con la limitación de no ocultar su voluntad al otro, es decir, se requiere la notificación, b) En el caso de que hubiere muerto uno de los testadores, el que sobreviviere; pues -como dice Benito Gutiérrez 9- -si alterando su disposición causase injuria al difunto, no sería suya la culpa, sino de éste en no haber previsto que todo testamento es revocable-.

      Este último criterio es el que siguió con reiteración el Tribunal Supremo, declarando:

      - Que no hay Ley ni doctrina admitida por los Tribunales que sancione el principio de la irrevocabilidad de los testamentos dichos de mancomún que suelen otorgar los cónyuges, sobre todo cuando contienen pacto o convenio que lo establezca (S. de 21 mayo 1860).

      - Que el testamento hecho de mancomún no impide al testador sobreviviente y heredero del otro variar su disposición cuando le parezca oportuno (S. de 26 marzo 1865).

      - Que si en un testamento los esposos otorgantes se instituyen recíprocamente herederos con la facultad de libre disposición y a condición de que el cónyuge sobreviviente deje la herencia que pudiera resultar a su muerte a dos personas por mitad, esta última declaración no limita en manera alguna la facultad de disponer libremente de parte o de todo el caudal que pudiera poseer el cónyuge sobreviviente (S. de 21 junio 1872).

      - Que no es un precepto de Derecho ni doctrina legal recibida por la jurisprudencia de los Tribunales que el testamento otorgado de hermandad por marido y mujer instituyéndose herederos o mandándose algo mutuamente, encierra, por la naturaleza propia de este acto jurídico, la condición tácita de que la voluntad de los otorgantes permanezca siendo una y la misma, por lo menos mientras los dos existan, para que la institución hecha por cada uno de ellos conserve su fuerza y validez en la época en que ha de tener cumplimiento (S. de 22 abril 1878).

      - Que la consignación de dos últimas voluntades en un mismo documento es un accidente que no constituye pacto recíproco ni las quita, por consiguiente, la cualidad esencial de ser variables hasta la muerte por cualquiera de los testadores en la parte que a cada uno interese establecer la variación (S. de 24 junio 1892) 10.

      En resumen, tanto doctrina como jurisprudencia se inclinaron en favor de la revocabilidad por ser lo más conforme con un acto de última voluntad, admitiéndose no sólo por los testadores conjuntamente, sino también por cualquiera de ellos unilateralmen-te o por el que sobreviva; no obstante, se admitió la validez del pacto de irrevocabilidad, que obligaba al estricto cumplimiento de las condiciones que en el mismo se hubiesen establecido11.

      Ahora bien, no ofrece duda que, por regla general, en todo testamento mancomunado las disposiciones de los otorgantes (normalmente, cónyuges) suelen ser recíprocas o correspectivas, habiéndose establecido una cierta vinculación, con la consiguiente aproximación al contrato sucesorio, y precisamente esta es la razón que obliga a Benito Gutiérrez I2 a manifestarse contrario a esta forma testamentaria, argumentando que -permitir su revocación es violar la fe de la reciprocidad, y declararla irrevocable es cambiar la naturaleza del testamento- 13.

    2. Antecedentes

      Se ha querido buscar el origen del testamento mancomunado en el Derecho romano, y a tal efecto suelen citarse dos tex-

      tos: un rescripto de Diocleciano del año 290 (C. 2.3.19), en el que se reconoce la validez de un pacto de recíproca institución entre militares considerándolo como testamento, y la Novela 21 de Valentiniano del año 446 (no recogida en el Corpus Iuris), en la que se reconoce la validez de un testamento recíproco, y que A. D'Ors considera como un precedente del contrato sucesorio14. Sin embargo, Biondi I5 opina que en ninguno de dichos textos se contienen verdaderos testamentos mancomunados, sino pactos sucesorios que en último término no repugnan al Derecho romano.

      También se han pretendido encontrar vestigios de esta forma testamentaria en la Ley 9.a, Título 6, Libro III, del Fuero Real16, en la que se dispone que -si el marido y la mujer fizieren hermandad de sus bienes, de que fuese el año pasado que casaren en uno, no habiendo fijos de consuno, ni de otra parte que hayan derecho de heredar, vala tal hermandad; e si después que fizieren la hermandad hobieren fijos de consuno, no vala la hermandad; ca no es derecho que los fijos que son fechos por casamientos, sean desheredados por esta razón-. Pero, como dice Benito Gutiérrez 17, lo que esta Ley autoriza es que marido y mujer, pasado el año y no teniendo hijos u otros herederos forzosos, puedan hacer hermandad de bienes; y, por consiguiente, no cabe confundir el testamento mancomunado con la posibilidad del pacto de hermandad18.

      Algunos autores, erróneamente, citan como antecedente en el Derecho castellano un texto de las Leyes de Partidas (Ley 33, Título 11, Partida 5.a) en el que se prohibe el testamento mancomunado 19.

      Sin embargo, el criterio más general, y quizá también más acertado, es que este testamento no tiene su origen ni en el Derecho romano ni en el antiguo Derecho de Castilla. Fue introducido por obra de la práctica, -como una expresión de la armonía y confianza entre los cónyuges y con el propósito de economizar duplicidad de actos, puesto que en uno solo y con las solemnidades a su clase correspondientes, se lograba establecer la legalidad testamentaria para la sucesión de ambos- 20. Se trata, por tanto, de una institución de Derecho consuetudinario, practicada en casi todas las regiones de España y recogida en algunas fuentes particulares e incluso generales. Concretamente, como señala La-cruz21, -los cuerpos generales del Derecho de Castilla no regulan el testamento mancomunado; los Fueros de Aragón sólo de pasada lo nombran, y es preciso esperar a las Observancias22 para encontrar algunas normas sobre él23. En cambio, las fuentes particulares, tanto aragonesas como castellanas, el Fuero General de Navarra24 y el de Vizcaya25, contienen reglas...

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