Artículo 136
| Autor | José Manuel Lete Del Río |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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Consideraciones generales
Como puede observarse, dentro del Título VIII, relativo a las sucesiones, se dedica este Capítulo III a la sucesión testada y su Sección 1 .a al testamento abierto notarial. Se trata de una regulación parcial de esta forma de testamento, quizá innecesaria después de la reforma del Código civil por Ley de 20 diciembre 19912, en la que se comienza proclamando que -el testamento abierto podrá ser individual, mancomunado o por comisario-, ordenando a continuación, en las dos secciones siguientes, estas dos últimas formas testamentarias expresamente prohibidas por el Código civil3.
El presente artículo tiene prácticamente el mismo contenido que los artículos 90 y 91 del -trabajo- sobre la Compilación del Derecho civil de Galicia elaborado por la -Comisión parlamentaria no permanente de Derecho civil de Galicia-4, y es reproducción exacta del artículo 89 del -informe- o trabajo sobre la Compilación del Derecho civil gallego elevado al Parlamento de Galicia por el -Consello da Cultura Galega- 5, institución dependiente de la Xunta de Galicia. Sin embargo, en este último trabajo o informe se contenía una disposición de carácter general, de remisión expresa al Código civil en lo que no estuviese expresamente regulado 6, la cual fue suprimida; seguramente por entender que era una repetición innecesaria de lo consignado en el artículo 3.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, en el que se dice que -se aplicarán el Código civil y las demás leyes civiles comunes cuando, al faltar costumbres y leyes civiles gallegas, esas normas no se opongan a los principios del Ordenamiento jurídico gallego-.
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Especies o clases de testamento abierto notarial
El primer párrafo de este artículo clasifica el testamento abierto notarial, de manera sencilla y simplista, en individual, manco-
manado y por comisario. Con ello da carta de naturaleza a dos formas de testar expresamente prohibidas por el Código civil7.
Ahora bien, no ofrece duda que hay una falta de uniformidad en este criterio enunciativo, ya que desde un punto de vista técnico se incurre en el error de colocar en un mismo plano dos cuestiones totalmente distintas, como son el carácter unipersonal o pluripersonal del otorgamiento del testamento (individual o mancomunado, que sea otorgado por una sola persona o por varias en un solo acto) y el carácter personalísimo o delegable del mismo. Como dice Martínez García8, -el testamento por comisario no es una clase independiente o cerrada: el testamento individual puede contener una disposición en favor del cónyuge del testador de las reguladas por el artículo 141 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, y (a pesar de lo equívoco de la expresión -cónyuge no testador-) lo mismo el mancomunado, tanto por parte de uno de los cónyuges, como de los dos-.
Por otra parte, la redacción de este precepto da a entender que tanto el otorgamiento mancomunado como por comisario únicamente son posibles en la forma de testamento abierto notarial, pero no mediante testamento ológrafo o cerrado. Sin embargo, tal conclusión, aplicada con carácter general, sería errónea, por lo que es necesario distinguir:
a) Por lo que se refiere al testamento por comisario, si se atiende a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, resulta claro que la posibilidad de nombrar al cónyuge como comisario no se encuentra limitada, sino que puede hacerse en cualquiera forma testamentaria (testamento ológrafo, abierto o cerrado) e incluso en capitulaciones matrimoniales.
b) En cambio, en cuanto al testamento mancomunado, hay que atenerse a la propia y estricta literalidad de este artículo 136 y considerar excluida la posibilidad de un otorgamiento pluripersonal en cualquiera otra forma distinta del testamento abierto notarial, ya que no se encuentra base legal alguna que sirva de apoyo a una interpretación extensiva9. Sin que, en mi opinión, pueda valer el argumento de que como el legislador exige para la revocación o modificación el testamento abierto notarial10, ello quiere decir que el testamento modificado o revocado podría haber sido ológrafo o cerrado. La razón es obvia: da igual decir que la revocación tendrá que hacerse en testamento abierto notarial o que habrá de revestir la misma forma del revocado o modificado; y, además, esta exigencia se establece respecto de la revocación o modificación unilateral en contraposición a la conjunta y en mancomún por parte de ambos cónyuges. Obsérvese, también, que en otras legislaciones forales se ha previsto -expresamente- la extensión del otorgamiento mancomunado a otras formas de testamento, notariales11 o no notariales 12, y ofrece pocas dudas que las mismas han servido de modelo o guía de los redactores de la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia; por lo que se deberá entender que si el legislador gallego hubiera querido que la posibilidad de testar en mancomún se pudiera efectuar a través de otras formas testamentarias, como el testamento ológrafo y el cerrado, lo habría dicho de manera textual y expresa.
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Intervención de testigos
El artículo 679 del Código civil dispone que -es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone-; y, según la versión originaria del artículo 694, párrafo primero, también de dicho Cuerpo legal, este testamento debía ser otorgado -ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento, y tres testigos idóneos que vean y entiendan al testador, y de los cuales uno, a lo menos, sepa y pueda escribir- 13; añadiendo, en el párrafo segundo, que -sólo se exceptuarán de esta regla los casos expresamente determinados en esta misma sección-. Por consiguiente, la intervención o asistencia de los testigos, no sólo tenía una finalidad probatoria, sino que se trataba de una exigencia de forma ad solemnitatem, esencial para la validez del testamento, cuya inobservancia se sancionaba con la nulidad absoluta14. En este sentido, la Sentencia de 10 julio 1935 declaró que -la intervención de los testigos instrumentales, en número y calidad, no es sólo exigible en razón de su testimonio, sino precisamente como rigurosa y rígida solemnidad formal, por lo que el defecto extrínseco que a la misma se refiere se transforma en vicio esencial que anula radicalmente el testamento-. Asimismo, la Sentencia de 9 mayo 1990 dice que -resulta de obligada aplicación la reiterada doctrina de esta Sala cuando establece que uno de los dogmas fundamentales de la sucesión mortis causa es el de que la forma constituye un elemento esencial al acto testamentario, el cual, para que tenga existencia jurídica y produzca sus efectos propios, ha de ajustarse rigurosamente a las solemnidades establecidas por la Ley; siendo ineludibles estos requisitos de forma, y no convalidables posteriormente- 15.
Esta necesaria presencia e intervención de testigos en los testamentos notariales había sido generalmente criticada, especialmente por los NotariosI6, discutiéndose su necesidad y utilidad en función de tres tipos de consideraciones:
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a Que el otorgamiento ante fedatario público la hacía innecesaria, ya que la misma proporciona suficientes garantías.
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a Que la supresión confiere al acto del otorgamiento de mayor discreción y reserva.
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a Que en la práctica era normal que no los llevara el testador, y para cumplir con la exigencia legal se acudía a personas que se encontraban en la Notaría o lugar próximo, verdaderos profesionales de la testificación retribuida17.
Algunas legislaciones de Derecho civil especial o foral habían suprimido este requisito. Así, el artículo 90 de la Compilación de Aragón establece que -en el testamento notarial otorgado en Aragón no será precisa la intervención de los testigos, salvo que expresamente lo requieran los testadores o el Notario autorizante- 18; el artículo 111 del Código de sucesiones por causa de muerte en el Derecho civil de Cataluña19 ha prescindido de toda referencia a los testigos en los testamentos notariales; y el artículo 52 de la Compilación del Derecho civil de las Islas Baleares20 especifica también que -en los testamentos otorgados ante Notario no será necesaria la presencia de testigos-, salvo en los casos que a renglón seguido especifica.
En esta misma línea de supresión de los testigos, la Ley de 20 diciembre 1991, -de modificación del Código civil en materia de testamentos-21, respecto del abierto notarial, en el artículo 694 suprime la referencia a los testigos22, y en el artículo 697 establece que al acto del otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos únicamente en los siguientes casos: cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento; cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento, o cuando el testador o el Notario lo soliciten. En estos concretos supuestos, ahora igual que antes, la presencia e intervención de los testigos no constituye un simple medio de prueba del hecho del otorgamiento, sino que se trata de un requisito de forma, esencial para la validez del testamento. Como dice Badosa23, el vigente artículo 697 distingue dos tipos de funciones de los testigos: la originaria material propia del testamento nuncupativo o presencia en el acto de otorgamiento como espectador, con el fin de conocer su contenido (supuesto del núm. 3.º), y otra estrictamente funcional o activa, supliendo deficiencias del testador: su no firma (supuesto del núm. 1.º) y la imposibilidad de informarse por sí mismo del redactado del Notario y de declarar la conformidad.
Como puede observarse, la Ley de Derecho Civil de Galicia también aborda esta cuestión y en el párrafo segundo de este artículo 136 proclama que no es necesaria la presencia de testigos en el testamento abierto ante Notario, salvo cuando lo solicite el Notario o el propio testador o cuando el testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no...
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