Artículo 12, apartado 2
| Autor | Núria Bouza Vidal |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Internacional Privado |
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LA CUESTIÓN DEL REENVÍO: DEFINICIÓN Y PRESUPUESTOS
Se entiende por reenvío la cuestión que se plantea cuando, una vez localizado, mediante las normas de conflicto del foro, el Derecho aplicable a una concreta situación del tráfico externo, este Derecho no acepta la remisión afectuada por considerar que la situación contemplada debe regirse, o bien por el Derecho del foro (reenvío de primer grado o de retorno), o bien por el Derecho de un tercer Estado (reenvío de segundo grado o ulterior).
Para que surja un problema de reenvío es necesario: en primer lugar, que la norma prevista en el Derecho del foro para regular una determinada situación jurídica internacional sea una norma de conflicto bilateral, ya que sólo este tipo de normas pueden conducir a la aplicación de un
Derecho extranjero; en segundo lugar, que, habida cuenta de las circunstancias concretas del caso, el Derecho que finalmente resulte aplicable, sea un Derecho extranjero; y en tercer lugar, que los puntos de conexión empleados por la norma de conflicto del foro difieran de los puntos de conexión que, para regular la misma situación jurídica, utiliza la norma de conflicto del Derecho aplicable (conflicto negativo de sistemas). Así, si ante los Tribunales españoles se impugna la filiación paterna de un suizo con residencia habitual en España, el Derecho aplicable será, conforme al artículo 9, 4.°, del Código civil, el Derecho suizo en tanto que ley nacional del hijo. Pero, según el artículo 68.1 de la Ley Federal suiza sobre Derecho internacional privado de 1987, la impugnación de la filiación se regirá por la ley de la residencia habitual del hijo, o sea, la ley española, en el supuesto contemplado.
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CRITERIOS DE SOLUCIÓN: EL ARTÍCULO 12, 2.°, DEL CÓDIGO CIVIL
El problema del reenvío ha originado un intenso debate doctrinal (1). En un principio el reenvío fue visto como una cuestión vinculada al alcance de la referencia que las normas de conflicto del foro hacen al Derecho extranjero, en el sentido de si esta referencia debe entenderse limitada a las normas materiales o comprende, también, las normas de conflicto (remisión integral). Este enfoque propició una respuesta global -en términos de rechazo o aceptación-, basada en argumentos formales y abstractos (soberanía del Estado, independencia y territorialidad de la norma de conflicto, carácter absurdo de su admisión desde un punto de vista lógico, ya que conduce a remisiones sin fin, etc.).
Con posterioridad, se ha ido abriendo paso un enfoque más pragmático y selectivo del reenvío, vinculándose su aceptación o rechazo a la consecución de determinados objetivos de carácter formal o material (coordinación de sistemas, armonía de decisiones, protección de la validez sustantiva o formal de determinados actos y negocios jurídicos, respecto a los derechos adquiridos en otro Estado, aplicación en cada país de su propia ley material) (2). El rechazo del reenvío, en el apartado 2 del artículo 12 del Título Preliminar del Código civil de 1974, salvo en aquellos supuestos en que la lex formalis causae (norma de conflicto del Derecho aplicable) reenvíe a la ley española (reenvío de primer grado), puede incluirse dentro de esta concepción del reenvío como un instrumento o mecanismo que permite al Juez, en su aplicación al caso concreto, lograr un resultado que su rechazo impediría alcanzar.
En el proceso de elaboración del artículo 12, 2.°, del Código civil, la Ponencia de la Comisión de Justicia de las Cortes, alegó, en favor de la admisión excepcional del reenvío de primer grado, la certeza y seguridad que proporciona la aplicación de la ley española en aquellos supuestos en que el Derecho extranjero no acepta la remisión efectuada por nuestras normas de conflicto. Esta justificación fue considerada insuficiente por la doctrina española que no dudó en calificar la solución prevista en el artículo 12, 2.°, del Código civil de dogmática, nacionalista y anacrónica, tanto más si se tienen en cuenta, como indica el profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, que «en distintos momentos de los trabajos preparatorios de la Ley de Bases de 17 marzo 1973 para la reforma del Título Preliminar y del Decreto de 31 mayo 1974, el legislador español fue invitado a adoptar soluciones más progresivas y técnicas, menos anticuadas y toscas que la finalmente adoptada» (3). Estas soluciones alternativas, consistían básicamente en admitir, en relación con determinadas materias (estado, capacidad, familia y sucesiones), el reenvío que el Derecho extranjero declarado aplicable por nuestras normas de conflicto pudiera hacer al ordenamiento español o a otro ordenamiento extranjero (4).
En términos generales el principal reproche que se hizo al legislador español es no haber aprovechado la reforma del Título Preliminar, para aceptar el reenvío selectivo tanto de primer como de segundo grado, ofreciendo, así, al Juez un cauce para corregir el carácter general, rígido, meramente localizador y neutral, de la mayoría de las normas de conflicto del Título Preliminar de 1974. En definitiva, que el legislador, en lugar de aceptar únicamente el reenvío de primer grado, que sólo habilita al Juez a extender la aplicación del Derecho material español a situaciones en principio pensadas para ser reguladas por un Derecho extranjero, no hubiese previsto también la posibilidad de alcanzar, a través de la aplicación selectiva del reenvío de primer y segundo grado, otros resultados, tales como la armonía de soluciones, la coordinación de sistemas o el favor negotii (5).
En la actualidad, sin embargo, este debate en torno al artículo 12, 2.°, del Código civil debe ser revisado. Los profundos cambios que han afectado al sistema conflictual español con posterioridad a la reforma del Título Preliminar del Código civil de 1974, obligan a nuevos planteamientos. Ya no se trata tanto de defender la utilidad del reenvío para flexi-bilizar o corregir los resultados a que puede conducir la aplicación mecánica y «ciega» de las normas de conflicto generales y rígidas del Título Preliminar, como de averiguar hasta qué punto la evolución del sistema conflictual español es compatible o coherente con el reenvío previsto en el artículo 12, 2.°, del Código civil. Parafraseando las palabras de un autor francés en las Jornadas conmemorativas del cincuentenario del Comité frangais de droit international privé: en la fase actual de desarrollo del Derecho internacional privado español, la actitud a adoptar frente al reenvío debe ser una actitud agnóstica; su aceptación o rechazo depende de los valores u objetivos que subyacen en cada norma de conflicto concreta (6).
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LA CUESTIÓN DEL REENVÍO EN EL ACTUAL SISTEMA CONFLICTUAL ESPAÑOL
El sistema conflictual español posterior a 1974 ha evolucionado hacia una mayor diversificación de las técnicas de reglamentación del tráfico externo y hacia una mayor especialización, flexibilidad y orientación material de las normas de conflicto bilaterales. Los principales factores del cambio han sido la promulgación de la Constitución de 1978 y la ratificación o adhesión de España a numerosos Convenios internacionales sobre Derecho aplicable. En la medida en que esta evolución del sistema conflictual no ha afectado por igual a todas las normas de conflicto, el análisis de su compatibilidad con el reenvío previsto en el artículo 12, 2.°, del Código civil debe hacerse en relación con cada una de ellas. En este análisis me limitaré: a las normas de conflicto del Código civil -dado que la mayoría de normas sobre Derecho aplicable autónomas que tienen su sede formal fuera del Código civil presentan una estructura unilateral y, por consiguiente, no son susceptibles de plantear un problema de reenvío (7)-; y a la aplicabilidad del artículo 12, 2.°, del Código civil a los Convenios sobre Derecho internacional privado de los que España es parte.
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El reenvío y las normas de conflicto del Título Preliminar del Código civil
Las normas de conflicto españolas utilizan distintos tipos de conexión para determinar el Derecho aplicable. A efectos de valorar su compatibilidad con el reenvío, cabe distinguir entre: normas de conflicto con un único punto de conexión (arts. 9, 1.°; 9, 4.°; 9, 8.°; 9, 11.°; 10, 1.°;
10, 3.°; 10, 7.° y 10, 9.°, del Código civil); normas de conflictos con puntos de conexión múltiples, ordenados de forma subsidiaria (arts. 9, 2.°;
11, 1.°; 107); o alternativa (arts. 9, 3.°; 9, 7.°); normas de conflicto que utilizan un criterio de conexión subjetivo (arts. 9, 2.°, inciso 2; 9, 3.°; 10, 1.°, inciso 3; 10, 11.°); y normas de conflicto unilaterales, en la medida en que declaran aplicable la ley material española siempre que las autoridades españolas sean competente (arts. 9, 5.°, inciso 1; 9, 6.°, inciso 2 y 3; 49; 50 y 107).
Las normas de conflicto con un único punto de conexión, al tomar en consideración, a efectos de localización del Derecho aplicable, una sola de las múltiples conexiones que la situación jurídica contemplada puede presentar con distintos ordenamientos jurídicos, adolecen de excesiva rigidez. El reenvío, puede contribuir a su flexibilización, en la medida que permite al Juez sustituir la conexión prevista por la lex formalis fon por la conexión prevista por la lex formalis causae; no obstante, y a pesar de esta ventaja, su admisibilidad debe ponderarse teniendo en cuenta, además, otros elementos.
Cuando la única conexión prevista es la nacionalidad, existe un cierto consenso en aceptar el reenvío que la ley nacional pueda hacer a la ley del domicilio (8). En relación con el artículo 9, 1.°, del Código civil (estado civil y capacidad de las personas físicas), el reenvío de la ley nacional a la ley española del domicilio o de la residencia habitual del interesado, sólo es admisible...
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