Artículo 108
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La intervención de testigos en los testamentos
Dispone, en materia de instrumentos públicos en general, el artículo 180 del Reglamento Notarial vigente: --En la autorización de las escrituras públicas no será necesaria la intervención de testigos instrumentales, salvo que la reclamen el Notario autorizante o cualquiera de las partes, o cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda leer ni escribir--. En su párrafo II define los testigos instrumentales como --los que presencien el acto de la lectura, consentimiento, firma y autorización de una escritura pública--. Este precepto se aparta de una larga tradición que arranca de la ley 1.a del título 9, libro 2.º del Fuero Real. Las Partidas (ley 54, título 18, Partida 3.a) establecieron que, además del Escribano que de su puño y letra extendía el instrumento, intervinieran por testigos otros dos Escribanos públicos o, no habiéndolos en el lugar, tres hombres buenos que firmaran. Esta costumbre fue sancionada por la Pragmática de Alcalá, de donde pasó a la Novísima Recopilación (título 23 del Libro 10) y de ella a la Ley Orgánica del Notariado de 1862, de acuerdo con cuyo artículo 20: --No podrán los Notarios autorizar ningún instrumento público ínter vivos sin la presencia, al menos, de los testigos-- 1. Esta línea aparece seguida por los Reglamentos Notariales de 1874, 1917, 1921 y 1935. Sin embargo, ya desde la misma aparición de la ley no faltaron voces --cada vez más numerosas-- que se alzaron en contra de la intervención de los testigos, tildada de inútil, cuando no de perturbadora. En 1894 se mostraron partidarios de su subsistencia los Colegios Notariales de Aragón, Cataluña y Baleares, frente a una moción en contra del Colegio de Valencia. E, igualmente, el Congreso Notarial de Valencia, celebrado en 1909. Poco a poco, una serie de trabajos publicados por Notarios tan prestigiosos como Fernández Casado, Torres Aguilar, López Palop y Azpeitia inclinaron definitivamente la opinión general en sentido contrario a la intervención de testigos. Esta idea tuvo su consagración definitiva en la Ley de 1 de abril de 1939, que se propuso flexibilizar la Ley del Notariado 2. De acuerdo con ella se redactó el artículo 180 del vigente Reglamento. Sin embargo, el párrafo I in fine de este mismo precepto nos dice: --Se exceptúan de esta disposición los testamentos, que se regirán por lo establecido en la legislación civil--.
Por lo tanto, en Cataluña se aplicará el artículo 101, I de la Compilación catalana, que sigue exigiendo que al acto de otorgamiento de testamento notarial abierto o cerrado asistan dos testigos --sin requerise que sean rogados ni que aprecien la capacidad del testador, ni que en su carácter de testigos instrumentales hayan de conocerle, pero deberán firmar--. También será necesaria su intervención en el testamento otorgado ante Parroco (CDC, 102). Con ello la CDC se pone en la línea del C.c. francés, que, salvo en el caso de que sean dos los Notarios autorizantes, exige la intervención de dos testigos (arts. 971, 976, 981 y ss.) del C.c. italiano (arts. 601, 609, 611, 616 y 617), del C.c. español y de la misma Ley Uniforme sobre la forma del Testamento de Washington.
Se ha dicho que esta intervención de testigos en el acto cumple diversas finalidades: comprobar, en los testamentos abiertos, que lo escrito por el Notario se corresponde con lo querido por el testador; ratificar el juicio sobre la capacidad de este último que hace el fedatario; fomentar la libre expresión de la voluntad del disponente; servir de prueba de la existencia y. contenido del testamento, por si, destruido, hay que proceder a su reconstrucción (véase el art. 280 del RN), etc...
Algunos autores les asignan un cometido de mayor empaque: así, para unos, los testigos cumplen una función de publicidad, representan al --pueblo--, a la --sociedad--, que contempla el otorgamiento del instrumento público (lo cual contrasta con el carácter reservado del instrumento en general y, concretamente, del testamento); para otros, los testigos comparten con el Notario la fe pública, que viene a desdoblarse en fe notarial y fe testifical (posición absurda, como señala Avila ALVAREZ: no se comprende por qué la fe notarial ha de tener distinto alcance en los instrumentos inter ivos que en los mortis causa, ni cómo para formar parte de ese --órgano colegial autorizante-- (Notario más testigos) no se exigen a tres de sus miembros --en Cataluña dos-- mayores requisitos de competencia y probidad); por último, para otros los testigos vienen a ayudar a la fe notarial defendiendo a los otorgantes de la posible infidelidad del Notario y a éste de la de aquéllos. Se explica su intervención, por tanto, por razones de desconfianza 3.
Lo cierto es que, en la práctica, los testigos no suelen estar a la altura de tan altas misiones. Por más que se les advierta de la trascendencia del acto en que intervienen, cumplen su misión rutinariamente, por no decir de mala gana. En la mayoría de los casos han acudido a la notaría a regañadientes, para hacer un favor a un amigo, cuando no para ganarse una propina, y lo que quieren es acabar cuanto antes. Ya en 1912 BORRELL Y SOLER describía a los testigos como dos personas que oyen al testador sin escucharlo y que firman un papel que no han leido.
Si a ello añadimos la repugnanci que los testadores suelen sentir hacia la intervención de personas ajenas al acto --dice PÉREZ ORDOYO, con frase gráfica, que --no les suelen considerar ni como solemnidad ni como prueba, sino como estorbo-- 4-- llegaremos a la conclusión de que la eliminación de los mismos, sobre ser una medida bien acogida por los testadores, no perjudicaría en absoluto las garantías de la testamentación notarial. El BGB --precursor y modelo en este campo, como en tantos otros-- no exige la intervención de testigos en los testamentos otorgados ante Notario o Juez (véase parágrafo 2.232 y ss.). El Juez puede hacer intervenir, según su criterio, un actuario de la oficina o dos testigos; el Notario, un segundo Notario o dos testigos. Debe hacerlo, si así lo desea el testador; no debe hacerlo si el testador se opone (parágrafo 2.233). Como señala KlPP, --el antiguo carácter forzoso de la intervención de los testigos ha sido suprimido en atención al deseo que puede tener el causante de que su acto se mantenga secreto. Hoy sólo se mantiene cuando a juicio del Notario el testador es sordo, ciego, mudo o impedido de hablar por alguna causa, parágrafo 2.233 apartado I-- 5.
En la CDC la intervención de los testigos queda reducida su mínima expresión. Comparándola con la del C.c, el número de los testigos es inferior (el C.c. exige tres para el abierto...
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