Artículo 106
| Autor | Vicente Guilarte Zapatero |
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EL OBJETO DE LA GARANTÍA REAL ANTES DE LA PRIMERA LEY HIPOTECARIA. LEGALIDAD VIGENTE Y CRITERIO DOCTRINAL
En el Derecho romano, prenda e hipoteca, inicialmente designadas con la misma y genérica expresión depignus \ podían recaer indistintamente sobre los bienes muebles y sobre los inmuebles2, sin que, por tanto, de la naturaleza del objeto gravado derivara diferencia conceptual alguna entre ambas formas de garantía, cuyo único matiz distintivo fundamental radicaba en que, mientras en la prenda, el acreedor pignoraticio adquiría la posesión de la cosa afectada desde el momento mismo de su constitución, formalizada mediante traditio, en la hipoteca, constituida en virtud de conventio, el deudor la conservaba en su poder en tanto no tuviera lugar el incumplimiento de la obligación asegurada. Producido éste, el acreedor, ejercitando inicialmente el interdicto salvianum y después la actio serviana, debía obtener la posesión del objeto hipotecado como presupuesto previo e indispensable para proceder a su venta(3). Sin embargo, acaso favorecida por su origen y circunstancias económicas, es notoria ya en el Derecho romano la tendencia a constituir la prenda con entrega inicial de la posesión sobre muebles, y la que no implicaba tal desplazamiento posesorio sobre inmuebles(4). En la evolución que las garantías reales experimentan en las legislaciones germánicas(5), se observa una temprana separación entre prenda e hipoteca, atendiendo a su objeto, limitándose la primera a los muebles y la segunda a los inmuebles, y en cuanto se sujetan a distinto régimen jurídico(6).
Es opinión generalizada en la doctrina estimar que, en el Derecho intermedio, se consolida la idea de considerar la prenda y la hipoteca como integrantes de una dualidad de formas de garantía real, pero distintas desde su perspectiva conceptual, y a diferenciarlas atendiendo al objeto y a la existencia o no de desplazamiento posesorio de éste al acreedor o a un tercero(7). La idea es comúnmente aceptada en la etapa codificadora, reflejándose el apuntado tratamiento en la generalidad de los Códigos decimonónicos.
Asimismo, en la doctrina española, desde principios del pasado siglo, aparece extendido el criterio de circunscribir el ámbito de la garantía hipotecaria, sin mediar traspaso posesorio, a los bienes de naturaleza inmueble y el de la prenda, con la exigencia además de la transmisión posesoria de la cosa al acreedor o a un tercero, a los muebles(8). Sin embargo, tal planteamiento doctrinal aparecía opuesto a la legalidad vigente sobre la materia contenida en las Partidas(9), que, siguiendo la tradición romana, no sólo se vale de la única y misma expresión peño para designar, sin diferenciarlas, las dos formas de garantía real, sino que ni limitaba la prenda a las cosas muebles, ni consideraba los inmuebles como objeto exclusivo de la hipoteca(10). Ante el planteamiento contradictorio apuntado, los trabajos preparatorios de los textos legales del pasado siglo, en materia hipotecaria, optan por el asumido por la doctrina científica de modo que la idea de limitar la prenda a los muebles y la hipoteca a los inmuebles se recoge expresamente en ellos(11). Así, por ejemplo, el Proyecto de Código civil de 1851, además de subrayar la adopción de los principios de publicidad (mediante la inscripción de la garantía en Registro público) y de especialidad, dispone de forma categórica en su artículo 1.784 que «no puede constituirse hipoteca sino sobre sus bienes inmuebles, especial y expresamente determinados» (12). En la misma línea, la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 alude especialmente al objeto de la hipoteca cuando subraya que «la Comisión, para quitar algunas dudas y para fijar de un modo claro y terminante la diferencia entre prenda e hipoteca, establece que sólo podrán ser hipotecados los bienes inmuebles y los derechos reales impuestos sobre ellos que sean enajenables». En definitiva, como a continuación se expone, la Ley de 1861, al regular el ámbito objetivo de la hipoteca en los términos que establece, se limita a recoger y dispensar rango legal a los criterios doctrinales imperantes en la doctrina y en los Códigos positivos de la época sobre la materia.
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ÁMBITO OBJETIVO DE LA HIPOTECA
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Su delimitación en la ley hipotecaria de 1861
En relación con la estructura de la hipoteca, cierto sector doctrinal considera que son elementos reales de la misma las obligaciones que aquélla puede asegurar y los bienes susceptibles de ser gravados con la expresada garantía (13). Al respecto y para evitar cualquier duda conviene precisar y distinguir entre las obligaciones asegurables como objeto del contrato de garantía hipotecaria, cuestión contemplada en el artículo 105 de la Ley (y en el 1.861 del Código), y las cosas que, dada su aptitud para ello, constituyen el objeto propio de aquélla, extremo regulado en los artículos 106, 107 y 108 del texto hipotecario (y 1.874 C. c), en los términos que precisan y objeto exclusivo del presente comentario. Esta segunda cuestión, es decir, la delimitación del ámbito objetivo de la hipoteca, mediante la determinación de los bienes aptos para soportarla, fue resuelta por la primera de nuestras leyes hipotecarias asumiendo, como antes se ha indicado ya, el criterio doctrinal imperante de circunscribirlo, en su artículo 106, a los bienes inmuebles y a los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los bienes inmuebles. Sin embargo, preocupado el legislador por el distinto criterio sustentado en la legalidad anterior y su contradicción con la opinión doctrinal más extendida, así como por las posibles dudas que de ello pudieran derivar, no se limita a fijar «de un modo claro y terminante la diferencia entre prenda e hipoteca», estableciendo que «sólo podrán ser hipotecados los bienes inmuebles y los derechos reales impuestos sobre ellos que sean enajenables, quitando así la anfibología que en las leyes y en la práctica existe respecto al uso poco preciso de estas palabras», como señala la Exposición de Motivos, sino que, según también precisa ésta y dado que «no siempre la constitución de hipotecas se presenta de fácil apreciación: puede dudarse hasta qué punto sean o no hipotecables ciertos derechos, y hasta dónde sean extensivos los efectos de la hipoteca. Esto da lugar a que la Comisión haya introducido en unos casos restricciones a la extensión de las hipotecas, y declarado que otros derechos no pueden ser hipotecados». Las transcritas palabras explican la fórmula adoptada por la ley para delimitar el ámbito objetivo de la hipoteca, consistente, por una parte, en destinar tres de sus preceptos respectivamente a enumerar, el artículo 106, los bienes susceptibles de ser gravados con tal garantía; el 107, los que pueden serlo con las restricciones que a continuación se expresan en el propio artículo, y el 108, los que quedan excluidos de tal posibilidad; y, por otra, en precisar explícitamente en el primero de los artículos citados los caracteres que deben reunir los bienes y derechos hipotecables.
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Los textos legales posteriores. crítica de la fórmula legal adoptada
La fórmula sancionada por la Ley de 1861, no obstante la publicación del Código civil, se mantiene básicamente en las posteriores reformas hipotecarias anteriores a la de 1944-1946, salvo algunas modificaciones puntuales introducidas en los artículos 107 y 108, que ciertamente no representan alteración sustancial alguna de aquélla y se precisarán al comentar estos preceptos, y la novedad contenida en el artículo 4.° de la Ley de 1909, al señalar que «se reputan inmuebles los enumerados en el artículo 334 del Código civil, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley sobre los requisitos y formas de la inscripción y de lo establecido exclusivamente para las hipotecas en el artículo 11 de la misma», y asumir, por tanto, el concepto de bien inmueble precisado en el precepto citado del texto sustantivo civil.
Éste, por su parte, en su artículo 1.874 revela una sustancial coincidencia con el artículo 106 del texto hipotecario, al considerar que sólo los inmuebles son susceptibles de gravamen hipotecario, si bien sea de notar que, en la fecha de su publicación, la diferencia entre prenda e hipoteca, atendiendo a la naturaleza de los bienes gravados, se ofrecía como científicamente discutible, refiriéndose preferentemente a las circunstancias del desplazamiento posesorio y a la idoneidad de aquéllos para ser objeto de registración, con la consiguiente publicidad derivada de ella.
A su vez, la vigente Ley de 1944-1946, al fijar el ámbito objetivo de la hipoteca, reproduce el sistema de la Ley primitiva, limitándose, en cuanto concierne al artículo 106, a precisar, en el número 1.°, que los inmuebles (para poder ser hipotecados) deben ser susceptibles de inscripción, y decir ahora en el 2.°, impuestos sobre los mismos, en vez de impuestos sobre los bienes inmuebles. Y ello sin tener en cuenta que, publicado ya el Código civil y el contenido de sus artículos 334 (cuya vigencia a todos los efectos resultaba indiscutible no obstante la inexistencia en el nuevo texto hipotecario de un artículo equivalente al 4.° de la Ley de 1909), que enumera los bienes de naturaleza inmueble; el 1.875, que exige la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para su validez, y el 1.858, que atribuye al citado gravamen el carácter de derecho de realización de valor, la Ley especial se podía haber limitado a remitirse al artículo 1.874 del Código, o a señalar simplemente que la hipoteca recae sobre bienes inmuebles, pues esta declaración -unida a las consecuencias derivadas de modo incuestionable de los citados artículos del Código, de cuyo contenido se desprende, sin duda alguna, que la concurrencia de inscripción de los inmuebles y la de su condición de ser enajenables son presupuestos a los que se subordina la aptitud de los bienes (cosas y derechos reales sobre ellas) para ser objeto del gravamen hipotecario-...
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