Artículo 105

AutorMª Teresa Bendito Cañizares
  1. PUNTO DE PARTIDA: OBLIGACIÓN GARANTIZADA

Ya tuve ocasión de comentar el artículo 104 de la Ley Hipotecaria, cuyo texto sirve de frontispicio a éste: la hipoteca se constituye para asegurar una obligación, pues «sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida». Ello -se apuntó entonces- es la causa del negocio jurídico de hipoteca, y se explicó allí por dicho motivo y por la forma en que se aseguraba el cumplimiento de la obligación a la que se ligaba, que la hipoteca era calificada por la mayoría de la doctrina como «derecho real de realización de valor», acentuando con ello su fase de seguridad, aunque teniendo por base la obligación asegurada, pues es otra la fase de la que se parte: la de garantía.

Toca ahora examinar esta fase; la que supone estar en presencia de una obligación garantizada, pues constituye en nuestro Derecho una característica fundamental su existencia o su posibilidad de existencia, cuando se habla de hipotecas. Como se sabe, y se apuntará en el comentario del artículo 118 de la Ley Hipotecaria, no se admiten las hipotecas sin causa o independientes del crédito que garantizan (propias de otros Derechos)(1), al menos de forma absoluta, pues siempre algo de independencia puede encontrarse. Pese a ello, nuestro sistema ha sido calificado acertadamente de «fuertemente accesorio», al estilo de otros Derechos como el francés o el italiano(2).

  1. Obligación principal o dominante y principio de accesoriedad

El hecho de que la hipoteca pueda constituirse en garantía de toda clase de obligaciones hace que se tenga que partir del punto común a dicha variedad: que la obligación podrá ser de la naturaleza que sea, pero que su primera característica es que ha de ser principal, o por lo menos, tener la entidad suficiente como para que domine frente a esta garantía; es decir, que aunque sea una obligación accesoria, si es capaz de someter, subordinar o hacer servir a la garantía que se le une, será principal en este sentido; este y no otro es el espíritu del precepto como apunta la doctrina(3).

Así ha de entenderse el concepto de obligación principal que se hace común a los derechos reales de garantía en el artículo 1.857 del Código civil, por lo que hace que se deba partir en este comentario del carácter accesorio de la hipoteca o principio de accesoriedad.

Modernamente(4) -dicen Roca Sastre y Roca...

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