Artículo 10. Gestación por sustitución.
| Autor | Mª José De Los Santos; María Pilar Ferrer |
| Cargo del Autor | Directora Laboratorio de Embriología Clínica; Catedrática de Derecho Civil |
| Páginas | 157-166 |
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Mª José De Los Santos Molina
Directora Laboratorio de Embriología Clínica Instituto Universitario IVI-Valencia
De forma natural el proceso de la fecundación transcurre en el tercio distal de la trompa de Falopio, es una secuencia de fenómenos coordinados que se inicia cuando entran en contacto los gametos masculino y femenino. Para que la fecundación se lleve a cabo, el espermatozoide debe penetrar en el óvulo y generar un embrión unicelular (cigoto) que durante si viaje por las trompas seguirá su proceso de división.
Se cree que cuando el embrión posee entre 4 y 8 blastómeras se produce la activación del genoma embrionario, es decir una activación de la información genética de los progenitores biológicos. Posteriores divisiones dan lugar a un embrión denominado mórula. A partir de este momento el embrión pasa al útero, continuando su evolución. Hasta otro estadío celular denominado blastocisto, momento en el cual el embrión está preparado para implantar. Durante el proceso de implantación el blastocisto además inicia una serie de cambios estructurales que darán lugar a todos los órganos y tejidos en el feto.
Para que se produzca la implantación, el blastocisto debe encontrar un útero receptivo y, de hecho, del correcto funcionamiento de esta fase depende, en gran parte, la continuidad de la especie en los mamíferos y por ende del ser humano (Simón et al 1995)1.
La aceptación en el útero del embrión, es uno de los fenómenos más intrigantes de la naturaleza. Se sabe que en el útero receptor del embrión tiene lugar una respuesta Page 158 inmune activa frente al feto y sin embargo, en la mayoría de los casos, no hay rechazo inmunológico (Medawr 1953)2.
Algunas tejidos especiales que forman parte del embrión invaden la decidua materna y su sistema arterial (Aplin et al 1991)3 han desarrollado una serie de estrategias inmunes que le permiten protegerse de los efectores citotóxicos maternos (de los Santos et al 2005)4.
Todos estos hallazgos suponen que el propio embrión puede utilizar mecanismos para obviar el posible rechazo que el útero "materno" independientemente del origen biológico del embrión.
Parte de la secuencia de acontecimientos explicada en el texto anterior, es decir la obtención de los gametos, la fecundación y el crecimiento del embrión antes de la implantación se hizo técnicamente posible hacia finales de los años 60 de la mano de los doctores Robert Edwards y Henry Bavister. De tal forma, que en 1968 se describió el primer intento de inseminación con éxito de un ovocito human ex vivo.
El éxito se debió en parte a los excelentes resultados en los años sesenta, trabajando en otros modelos de animales donde se consiguió fecundación en ovocitos de conejo tras ser capaz de resolver el problema de la recuperación y capacitación de las muestras espermáticas, conseguir ovocitos viables desde la trompas de Falopio, y desarrollar un método de cultivo capaz de sustentar el desarrollo de los embriones obtenidos hasta ser transferidos bien a la "madre" genética o a una "madre" no vinculada genéticamente (Chang et al 1959)5.
En 1978 nace la primera niña obtenida por técnicas de fecundación in vitro gracias a la colaboración de los doctores Edwards y Steptoe, y hoy en día, es una técnica muy habitual utilizada no sólo para resolver los problemas de obstrucción tubárica sino problemas de infertilidad de otra índole (Steptoe and Edwards 1978)6.
Entre los tratamientos que hoy en día ofrece la tecnología de la reproducción asistida humana está la donación anónima de gametos masculinos y femeninos, así como la donación o adopción embrionaria. Estos tratamientos son requeridos cada vez con más frecuencia entre las parejas con deseo eugenésico bien por motivos de ausencia de gametos o bien por la subóptima calidad de los gametos que ha desencadenado la realización de intentos repetidos de reproducción sin éxito (Klein, J. and M.V. Sauer, 2002)7.
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En ambos tipos de tratamientos el embrión conseguido en el laboratorio deberá ser transferido a un útero con el que carece de vinculación genética/biológica .
Pues bien, a efectos puramente científicos, y en base a los acontecimientos fisiológicos e inmunológicos que ocurren a nivel de fecundación, desarrollo embrionario e implantación, someramente explicadas en el principio de esta discusión, no existe diferencia alguna entre la gestación que se inicia en un útero receptivo tras el tratamiento de donación de ambos gametos o en el caso de adopción embrionaria, y la que tiene lugar en los casos en los que una pareja por ausencia de útero decide realizar una fecundación in vitro con sus gametos y transferir su embrión a un útero donde tampoco existe vinculación genética alguna. Es por ello que desde la perspectiva científica puede resultar difícil entender la valoración legal de la relación feto-materna que se estipula en el de artículo 10 del presente anteproyecto de ley.
María Pilar Ferrer Vanrell
Catedrática de Derecho Civil Universidad de las Islas Baleares
El descubrimiento de la posibilidad de transferencia de embriones genéticamente ajenos sin que se produjera rechazo, fue el punto de partida de la donación de óvulos y la gestación por sustitución. Esta práctica extendida en algunos Estados Norteamericanos, es rechazada, mayoritariamente, en Europa siguiendo los Principios del Comité de Expertos del Consejo de Europa de 19878. Las maternidades denominadas de rescate, que la gestante actúa para salvar a un embrión que debe destruirse9, tienen un mayor grado de aceptación. Incluso juristas americanos10 han advertido que es preciso distinguir entre el acuerdo de maternidad subrogada y el acuerdo de gestación; porque por el primero el nacido es hijo genético de la gestante y tendría que excluirse de las técnicas de reproducción; en cambio, las características del segundo permiten su aceptación.
El artículo que se comenta sigue el mismo criterio y la misma redacción dada por la Ley 35/1988, al decretar la nulidad del contrato de "gestación por sustitución" que Page 160 recae sobre el encargo de gestar, alumbrar y entregar un ser al comitente renunciando, la gestante, a su maternidad.
Desde la perspectiva sociológica es una actividad que responde a motivaciones diversas, la principal es, o ha sido, la imposibilidad física de la mujer de gestar; incluso se ha presentado como un remedio para evitar los impedimentos que conlleva un embarazo en un avance profesional11. A partir de la modificación del Código civil por Ley 13/2005, la situación es confusa respecto a la utilización de técnicas de reproducción asistida y sus consecuencias por pareja homosexual, como apuntaremos más adelante.
El precepto declara nulo el acuerdo de voluntades en relación a un concepturus, por el que una parte encarga a una mujer la gestación, alumbramiento y entrega del nacido al comitente o a un tercero, con o sin precio, renunciando a reclamar la determinación legal de su maternidad12. El acuerdo puede alcanzar, también, a la obligación de gestar aportando el gameto o célula germinal femenina.
La denominación del artículo no es rigurosa al calificarlo de "gestación por sustitución", que es lo mismo que la "gestación por otra", porque su regulación no responde a su denominación13, ya que el contratante del apartado primero no es, necesariamente, una mujer14. La finalidad no es tanto el acuerdo de sustitución de una gestante por otra, como posibilitar la determinación de la filiación del sujeto comitente que puede ser hombre, mujer o pareja. Sería más preciso denominarlo "gestación para otro" o, simplemente, "acuerdo de gestación".
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La norma no prohíbe la técnica de "gestación para otro" porque no lo menciona el Capítulo VIII de Infracciones y Sanciones; en todo caso, la aplicación de las técnicas reproductoras es un convenio entre el equipo médico y la usuaria, que es distinto al contrato del artículo 10, que sanciona con la nulidad este contrato otorgando un efecto distinto al querido por las partes al ordenar que el parto determina la filiación materna (párrafo 2º).
Los sujetos que intervienen en el negocio, son la parte comitente y la parte gestante:
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La parte comitente es la que encarga la gestación y puede ser: 1) una persona sola; 2) una pareja, matrimonial o convivencial; 3) o un comitente que actúa para un tercero15, que es la persona o pareja que pretende la relación de filiación respecto del fruto del encargo.
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La otra parte es siempre una mujer, que se obliga a gestar, con material reproductor ajeno o propio, alumbrar y entregar el fruto de su gestación, renunciando...
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