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Artículo 1.923, apartado 4º

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Vincent
AutorAntonio Guillan Ballesteros
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil

  1. EL PRIVILEGIO DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO

    El precepto que comentamos la confiere respecto a «créditos posteriores». Por esta preferencia, ¿experimenta una modificación en su naturaleza jurídica el crédito garantizado con la anotación? La Exposición de Motivos de la Ley hipotecaria de 1861 expresamente lo negaba: «no declaran (estas anotaciones preventivas de embargo) ningún derecho ni mucho menos convierte en real lo que no tiene este carácter»; «no modifican el carácter de las obligaciones, cambiando las simples en hipotecarias»; «el que contrata y no exige hipoteca se contenta con la garantía que le da el crédito personal del deudor, y no debe tener preferencia alguna sobre los que se hallan en el mismo caso. Si el deudor deja de cumplir lo pactado al tiempo convenido podrá el acreedor compelerlo al pago acudiendo a la vía judicial, pero esta demanda no cambia la naturaleza del crédito ni la fuerza del título». Esa es también la posición y doctrina reiteradísima del Tribunal Supremo: no convierte la anotación en derecho real sobre la finca anotada el personal que se trata de hacer efectivo 14.

    Así, pues, la anotación de embargo no vendría a ser más que la constancia pública de la afección de un determinado bien inmueble a un proceso de ejecución para realizar su valor y satisfacer al ejecutante, afección que habrá de sufrir el adquirente del bien o titular del derecho posterior a la anotación. Frente a ellos, el juego de la fe pública registral es plenamente operante una vez anotado el embargo: no podrán desconocerlo y estarán afectados por la carga. Cuestión distinta es la de las adquisiciones anteriores al embargo, inscritas con posterioridad a la anotación del mismo. Es evidente que prosperará la tercería de dominio entablada por el propietario, pues el bien no pertenece ya al patrimonio del deudor embargado. El anotante no adquiere por la anotación ningún derecho real y por ello, entre otras razones, no está protegido por el artículo 34 de la Ley hipotecaria 15.

    Por lo que respecta a la preferencia para el cobro sobre el inmueble objeto de la anotación de embargo, el artículo 1.923, 4, la da frente a créditos posteriores. La jurisprudencia ha precisado de forma continua que es efectiva contra los acreedores que tengan contraído un crédito con posterioridad a la anotación 16, pero no respecto de créditos anteriores a la misma 17, hayan sido éstos inscritos o no 18. Así se expresaba también el artículo 44 de la Ley hipotecaria de 1869, vigente a la publicación del Código civil, lo mismo que el artículo 44 de la Ley hipotecaria de 1861. En la actualidad, el artículo 44 de la Ley hipotecaria se remite, para expresar la preferencia del acreedor anotante, al artículo 1.923 del Código civil exclusivamente. Por tanto, la fecha de la anotación es decisiva para: 1.° Juzgar cuándo o desde qué momento se entiende contraído el «crédito posterior». De ahí que un crédito que se contrae en fecha posterior al que se anota pero antes de dicha anotación, es un crédito frente al que no tiene privilegio especial inmobiliario la anotación. 2.° Determinar cuándo se despliega el privilegio. Por el hecho de la anotación preventiva, la preferencia no despliega efectos desde la fecha del crédito, sino desde la anotación 19.

    Alguna dificultad suscita la preferencia del crédito anotado preventivamente frente a un crédito garantizado con hipoteca sobre el mismo inmueble de fecha anterior al de la anotación de embargo, pero inscrito después en el Registro. La sentencia de 21 febrero 1975, estimando que la anotación únicamente da preferencia al crédito anotado sobre los contraídos con posterioridad, considera que el crédito hipotecario, aunque inscrito después, se antepone a aquél, criterio confirmado por las sentencias de 5 y 19 octubre 1981. Con anterioridad, la sentencia de 8 abril 1965 mantuvo otro criterio, fundándose en que la anotación de embargo goza de prioridad que dimana de su fecha en relación con gravámenes posteriores, y siendo la hipoteca un negocio jurídico que sólo por la inscripción se constituye, hasta tanto no se produzca no existe el crédito hipotecario, y si su inscripción es posterior a la anotación, ésta prevalecerá. La sentencia de 10 marzo 1973 sigue esta misma orientación.

    Para la debida solución del problema planteado, creo que conviene tener en cuenta la fase anterior a la inscripción de hipoteca y la posterior, cuando se inscribe. En la primera, nos encontramos con un crédito en escritura pública que no tiene ninguna preferencia especi...

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