Artículo 1.837

AutorVicente Guilarte Zapatero
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil
  1. OBSERVACIÓN GENERAL SOBRE EL RÉGIMEN DE LA COFIANZA EN EL CÓDIGO CIVIL Y SOBRE SUS ANTECEDENTES

    El tratamiento de la cofianza en nuestro Código civil resulta particularmente confuso y, en ciertos aspectos, contradictorio. El Derecho romano, en lo concerniente a la responsabilidad de los cofiadores, mantuvo sucesivamente tres criterios distintos: a) El que rigió hasta la entrada en vigor de las leyes «Appuleia» y «Furia», que, considerando la obligación de todos los cogarantes como in solidum, aplica las reglas propias de la solidaridad romana para regular las relaciones de todos los afectados por la garantía, b) El criterio introducido por las citadas leyes para dos de las formas de garantía personal vigentes en la época clásica, es decir, para sponsio y fidepromissio, que convierte la inicial responsabilidad solidaria de los cogarantes en responsabilidad por cuota (a no ser que exista pacto en contrario), sin que ninguno de ellos quede obligado por la eventual insolvencia de los restantes, insolvencia que sufre el acreedor, consagrándose, además, frente a éste una acción para el caso de que hubiera obtenido de alguno de los cofiadores más de lo que éste debió pagar y una específica acción de regreso entre éstos, c) El criterio que termina por consolidarse en el Derecho Justinianeo, al refundirse las distintas formas de garantía personal en la fideiussio; se caracteriza porque, manteniendo la responsabilidad in solidum de los cofiadores como norma general, ésta queda suavizada al permitirse, probablemente por vía de excepción, el juego del denominado beneficio de división con alcance y efectos determinados: concretamente, el cofiador estaba facultado para constreñir al acreedor a que reclamara de cada uno de los restantes cogarantes su propia cuota, probando la solvencia de éstos. Pero, frente al acreedor, los cofiadores solventes asumían la cuota de los insolventes. Asimismo, el cofiador que había pagado disponía del beneficio de cesión de acciones en perjuicio de los demás(1).

    Es de señalar que, en relación con el beneficio de división, los juristas intermedios crearon la acción denominada provocatio ex lege contendat, mediante la cual el cofiador podía obligar al acreedor a actuar contra el cogarante que amenazara convertirse en insolvente.

    El supuesto de la cofianza es objeto de una variada regulación en los Códigos modernos, cuyo análisis no procede hacer aquí(2). Parece suficiente destacar, como conclusión de su estudio, que al igual que en el Derecho romano, un régimen congruente de la cofianza puede establecerse sobre la base de configurar la obligación de garantía como solidaria, como mancomunada simple o sancionando el vínculo entre cofiadores como solidario, pero admitiendo el beneficio de división, bien cuando no exista pacto en contrario o bien solamente en el caso de haberse estipulado. Sin embargo, nuestro Código civil no sanciona, en realidad, ninguno de los criterios expuestos, apartándose de los precedentes justinianeos y del Código francés al disciplinar el supuesto de la cofianza.

    Tal régimen aparece establecido, por una parte, y en cuanto se refiere a las relaciones entre el acreedor y los cofiadores, en el artículo objeto del presente comentario; por otra, en los artículos 1.844 y 1.845, en lo concerniente a la relación entre cofiadores, regulando el artículo 1.846 la eventual situación de los cogarantes con el subfiador de alguno de éstos que resulte insolvente. Es de advertir, finalmente, que las consecuencias y efectos de la fianza entre el deudor principal y el cofiador o cofiadores, ante la ausencia de un precepto específico que los regule, se regirán por los principios y reglas generales de la fianza.

    Limitándome, de momento, al artículo ahora comentado, es de advertir, en principio, que la consideración conjunta de sus dos apartados ofrece una difícil armonización y refleja perplejidad que el régimen de la cofianza había suscitado entre los intérpretes y comentaristas de nuestras leyes históricas y la mezcla en la norma actual de distintos antecedentes inmediatos de variada procedencia.

    En nuestro Derecho histórico, el régimen de la cofianza aparece recogido en las Leyes 8.a y 10.a del Título XII de la Partida 5.a, en la Ley 4.a del Título XVIII del Libro III del Fuero Real, en la Ley 1.a, Título IV, Libro V, de la Nueva Recopilación y en la Ley 10.a del Título I, Libro X, de la Novísima Recopilación. La interpretación de tales textos suscitó amplias dudas entre los comentaristas, que en general, y en relación con las Leyes de Partidas y la del Fuero Real, se orientaban por la asimilación de su régimen al del Derecho romano justinianeo, bien que con algunas reservas(3). Por su parte, los comentaristas de la Nueva Recopilación entendieron comúnmente que si los cofiadores se obligaban in solidum, cada uno de ellos podía ser demandado por la totalidad del crédito, sin que pudiera oponer el beneficio de división, mientras que si se obligaron en forma simple no precisaban de éste, ya que la propia ley determinaba la responsabilidad de cada uno por su propia cuota(4). Esta doctrina aparece claramente sancionada en la Ley 10.a del Título I del Libro X de la Novísima Recopilación, que derogando cualquier disposición de Derecho común que se opusiera a lo prescrito en la recopilada, atribuye a cada cofiador la responsabilidad por su parte, a no ser que se hubiera convenido expresamente en el contrato que cada uno de ellos se obligaba in solidum. Los autores, aunque ello diera lugar a cierta confusión por el sentido contrario del sistema consagrado en las Partidas, concluían negando el beneficio de división a los cofiadores porque si se obligaban solidariamente, tal circunstancia impedía su invocación, y si lo hicieron simplemente, el beneficio resultaba innecesario por estar excluidos de cualquier responsabilidad que pudiera derivar de ausencia o insolvencia de los restantes cofiadores. En suma, con la terminología consagrada actualmente en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos, cabría decir que la obligación del cofiador o era mancomunada simple o era solidaria, sometiéndose en cada caso al régimen propio de cada una de ellas en toda su pureza y prescindiendo, por tanto, del juego de cualquier beneficio.

    Pero el Proyecto de García Goyena, apartándose del criterio sustentado por la doctrina apuntada sobre el tema, acoge de forma clara e inequívoca la solución del Código francés, coincidente con la del Derecho romano justinianeo y sustancialmente con la de las Partidas, cuya citada Ley 8.a se discutía si fue o no modificada por la recopilada(5). El artículo 1.750 del Proyecto establecía, en efecto, que «siendo muchos los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, cada uno de ellos responde de toda la deuda. Pero el reconvenido para el pago del todo podrá exigir que el acreedor divida su acción entre los fiadores y la reduzca a la parte y porción de cada uno de ellos. El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal».

    El régimen, en cuanto a las relaciones de los cofiadores con el acreedor, aparecía complementado por la norma contenida en el artículo 1.751, en cuya virtud «el fiador que reclama el beneficio de división responde proporcionalmente de la insolvencia anterior de los otros fiadores, pero no de la posterior a la división. Tampoco responde de la anterior cuando el acreedor dividió su acción voluntariamente y sin reclamarlo el fiador».

    En suma, sancionándose la responsabilidad solidaria de los cofiadores se mitigaba el rigor de la fórmula autorizándoles a exigir la división de la acción y su reducción a la parte de cada uno, si todos eran solventes y sin que pudieran invocar el beneficio cuando por estar alguno de ellos en los casos que determinaban la improcedencia del beneficio de excusión, de admitir el de división, se originaría perjuicio para el acreedor, lo que resultaría contrario a la esencia de la solidaridad y al fundamento mismo del beneficio de división, asentado en la idea de no agravar la responsabilidad de los cofiadores y en la ausencia de daño para el acreedor(6).

    Pero el artículo 1.837, en su apartado 1.°, se separa del correspondiente del Proyecto de 1851 y sigue en este punto al Anteproyecto Laurent, reproduciéndose casi a la letra su artículo 2.016(7), y establece inequívocamente la responsabilidad mancomunada simple de los cofiadores, a menos que se estipule expresamente la solidaridad; con ello aparece, en principio, sancionada la solución dada por el Derecho inmediatamente anterior a la vigencia del Código civil, en perfecta armonía, por otra parte, con el principio general de los artículos 1.137 y 1.138, relativos a las obligaciones con pluralidad de acreedores o deudores. Sin embargo, sin que aparezca clara la razón a que el añadido obedece, se incluye en el apartado último del artículo comentado la parte final del 1.750 del Proyecto de García Goyena, dando lugar a una fórmula confusa, origen de dudas, como había ocurrido en algunos textos de nuestro Derecho anterior y, en definitiva, contradictoria en sí misma o, al menos, de una enunciación desafortunada.

    Parece claro que si en la primera parte del precepto se establece ex lege la división no de la acción, sino de la deuda misma, sin necesidad de ser invocada por el cofiador es porque se ha sancionado una responsabilidad mancomunada simple que por sí misma implica aquella división, sin necesidad, por lo mismo, del juego de ningún beneficio que, obviamente, para merecer tal nombre presupone la existencia de una situación de cierto rigor (la solidaridad) que se atenúa en virtud de aquél. Por lo que es impropio hablar de beneficio de división si no se ha partido del presupuesto de la solidaridad de los cofiadores.

    La fórmula del artículo 1.837 me parece incongruente y, por lo mismo, la armonización de las dos partes que lo integran presenta grave dificultad, así como la solución...

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