Artículo 1.827
| Autor | Vicente Guilarte Zapatero |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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EL PRINCIPIO DE LA NO PRESUNCIÓN DE LA FIANZA
El código civil no exige una forma especial para la constitución de la fianza, a diferencia de la solución adoptada por el Código de comercio para el afianzamiento mercantil que se somete a la forma escrita. Nuestro primer texto legal se limita a declarar que la fianza no se presume y que debe ser expresa, prescindiendo de cualquier otra precisión. El precepto presente es fiel reflejo del artículo 2.015 del Código francés y como éste, al exigir genéricamente que la fianza debe ser expresa, suscita determinadas cuestiones cuya solución resulta opinable.
La primera duda que plantea, ante la apuntada generalidad con que anuncia el principio de que la garantía ha de ser expresa, se refiere a si dicho requisito afecta al fiador y al acreedor. Es decir, si no sólo debe ser expresa la voluntad de afianzar, sino también la de aceptar el afianzamiento. En general, se entiende que la exigencia del carácter expreso de la fianza no se extiende a la aceptación del acreedor, que puede ser tácita. Ciertamente, parece válida la argumentación de Baudry-Lacantinerie sobre el apuntado precepto del Código francés, estimando que, cuando establece que «la fianza no se presume», no piensa más que en la persona del fiador; no quiere sino enunciar este pensamiento: que la voluntad de constituirse en fiador debe ser expresa(1). Desde otro punto de vista, justifica también un amplio sector doctrinal el carácter expreso de la promesa del fiador y no del contrato en su totalidad, destacando que no encuentra explicación el rigor legal referido al acreedor que, con la fianza, obtiene una ventaja incuestionable(2).
Limitado, pues, el carácter expreso del consentimiento respecto de la manifestación de voluntad de fiador de asumir la fianza, debe exigirse, además, que en cada caso concreto se enuncien de forma también expresa todos los elementos necesarios para precisar el contenido de aquella manifestación de voluntad, de suerte que aparezca claramente determinada la persona a quien se garantiza, la obligación que se afianza y los límites de la misma(3), sin perjuicio de lo que después se aclara en relación con una posible validez de cierta indeterminación en tales elementos, siempre que concurran datos suficientes para que se operen las necesarias concreciones.
Por el contrario, no se muestra acorde la doctrina al tratar de justificar el fundamento de la exigencia prescrita en el precepto. Un amplio sector de la misma apoya el requisito del carácter expreso de la fianza en la conveniencia de que el fiador otorgue su consentimiento después de haber ponderado reflexivamente la trascendencia del acto, sin incurrir en ligerezas, dada la posición que asume: afianza y pagarás; se valora, pues, sobre todo el riesgo que el negocio entraña, aceptando en muchas ocasiones, gratuitamente y sin compensación, y se estima por ello natural que la ley requiera del garante un consentimiento expreso. Tal es el criterio defendido por determinados autores italianos(4), franceses(5) y, en general, por los españoles(6). Sin embargo, como de tal carácter expreso no deriva la imposición de formalidad ninguna, sino sólo que la voluntad del fiador se manifieste sin ambigüedades ni dudas, parece lógico señalar que la finalidad perseguida por el precepto, según la interpretación expuesta sobre su fundamento, se hubiera logrado más eficazmente sometiendo la constitución de la fianza a una forma necesaria, como ocurre en algunas legislaciones y en nuestro Derecho mercantil(7). De ahí que otro sector doctrinal interprete la exigencia del precepto, señalando que su finalidad se concreta, simplemente, en que la existencia de una obligación de fianza debe afirmarse sólo ante declaraciones de voluntad inequívocas y de conductas que no den lugar a dudas sobre la intención del fiador de asumir, efectivamente, la garantía por una obligación de otro(8) y que aseguren en la mayor medida posible la existencia de tal voluntad.
Consecuencia de lo anterior y verdadero nervio de la cuestión planteada es la determinación de los criterios a utilizar para concluir válidamente si, en ciertos supuestos, se ha manifestado o no esa voluntad de afianzar expresamente. Es obvio que, ante todo, se rige la libertad de forma y la aplicación del principio general contenido en el artículo 1.278 del Código civil: la fianza, pues, desde este punto de vista será válida siempre que de manera expresa conste el consentimiento del fiador.
Las dudas se centran, precisamente, en la determinación de qué debe entenderse por «expresa» y a través de qué medios se cumple tal exigencia. Con frecuencia la doctrina se ha referido de forma meramente casuística a varios supuestos de muy desiguales características y naturaleza, negando su condición de fianzas por estimar que no puede presumirse y que no cumplen con la exigencia de haber asumido expresamente la garantía. Así, por ejemplo, entre otros muchos casos, se ha dicho que no tiene el carácter de fianza el simple consejo o recomendación sobre las condiciones del deudor(9), o de su solvencia(10) o el simple hecho de que aparezca la firma del presunto fiador junto a la del deudor principal(11), etc. Pero, prescindiendo de tales casuísticos planteamientos de valor limitado, ha de resolverse el problema de si, además de los supuestos en que la fianza se considera expresa en razón al empleo de medios que directamente revelan el inequívoco consentimiento del fiador para obligarse en tal concepto, resulta posible estimar la existencia de afianzamiento en los casos en que la voluntad del deudor subsidiario de comprometerse como tal surge inequívocamente, pero a través de elementos de otra naturaleza.
En relación con la existencia de una voluntad expresa del fiador derivada de la utilización de medios directos para manifestarla, entienden algunos autores que vale una declaración por señas (de la cabeza o de la mano), pues se trata de signos que, según los usos, están directamente dirigidos a la manifestación de una voluntad cierta(12). Se ha dicho, asimismo, que lo verdaderamente relevante a estos efectos es que las manifestaciones de que se trate tengan como contenido directo la exteriorización de una voluntad de afianzar(13), que incluso puede venir dada por una simple conducta si de ella se deriva tal voluntad de modo directo (14). Destacando, en suma, que una cosa es la investigación de la existencia o no de una declaración expresa de la voluntad de afianzar, y otra si existe o no una causa que determine la realidad de una fianza o de otro negocio distinto (15).
Tratándose de medios indirectos de posible utilización para manifestar la voluntad de afianzar, la doctrina, generalmente, los rechaza, así como los de carácter tácito e incluso la posibilidad de utilizar la prueba de presunciones para acreditar la eventual existencia de la garantía(16). Probablemente, la cuestión, desde una perspectiva general, ha de resolverse matizando previamente lo que debe entenderse por declaración expresa y tácita y por declaración directa e indirecta. La distinción debe apoyarse, como observa Barassi, sobre el destino directo e inmediato que la declaración revela(17). En términos de gran semejanza, entiende Messineo que es declaración expresa la que se produce con el consentimiento o el propósito de hacer conocer a otros la propia voluntad concreta; y tácita o indirecta todo modo de actuación que suponga declaración de voluntad, si bien el agente no se propone con ello anunciar la suya(18). Conforme a lo expuesto, me parece que el requisito de ser expresa la fianza y de no presumirse, debe entenderse observando siempre que sea clara e inequívoca la voluntad del fiador de constituirla, voluntad que puede aparecer revelada mediante cualquier acto del que derive en forma concreta y determinada. Sin que proceda declarar cumplido el requisito de que se trata a través de manifestaciones tácitas o indirectas de voluntad, entendidas como queda dicho. Es decir, no debe admitirse la existencia de fianza por vía de conclusión que se apoye en datos y elementos indirectos de cuya interpretación se obtenga o presuma la voluntad del fiador de convertirse en tal.
Aparece, particularmente controvertido, el punto referente a si con base en la regla del precepto debe excluirse o no la utilización de las presunciones para declarar la existencia de una fianza. En nuestra doctrina parece dominante la solución negativa (19); sin embargo, en mi criterio, no debe prescindise con carácter general de las presunciones y de su relieve jurídico, si del contenido concreto de las mismas surgen manifestaciones directas de la voluntad de prestar fianza(20). Cabe, pues, la utilización de la prueba de presunciones para acreditar la existencia de la fianza, al amparo de los artículos 1.249 y siguientes del Código civil.
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LA EXTENSIÓN DE LA FIANZA Y LA DETERMINABILIDAD DE SU CONTENIDO
El precepto, después de establecer que la fianza no se presume...
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