Artículo 1.413
| Autor | José Luis de los Mozos |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
| Páginas | 85-98 |
Carece de precedentes, siendo introducido por la Ley de 13 mayo 1981, procede directamente, sin alteración alguna, del Proyecto de 14 septiembre 1979.
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Hemos dicho que el régimen de participación funciona como un régimen de separación durante su vigencia o, mejor dicho, como si se tratara de que los cónyuges hubieran elegido el régimen de separación. Creo que éste es el punto de vista del que hay que partir para entender el régimen de participación, como lo demuestra el iter genético del mismo en el Derecho comparado y que viene a coincidir, en otro contexto, en el seguido por el legislador en nuestro Derecho para introducirle como régimen convencional, y sin perjuicio de que algunos pensaran, antes del segundo Proyecto de reforma de la sociedad de gananciales, que podría ser el régimen legal, por asegurar en el futuro una participación en las ganancias obtenidas durante el matrimonio y, en el presente, la perfecta libertad e independencia de los cónyuges.
Pero seguramente el legislador no ha podido expresar su pensamiento como quisiera, en su fase de fijar una ordenatio rationis de la materia, por tener que contar con algo tan nimio como el rellenar los huecos que ha dejado, con ocasión de la reforma, la supresión de la dote y la desaparición de los bienes parafernales,Page 86 lo que puede dar lugar a interpretaciones correctas, pero un poco rebuscadas 1I lo que no hubiera tenido lugar si el legislador, que todo lo puede, no hubiera tenido que tener en cuenta tan trivial tarea, produciéndose con mayor sencillez, sin reiteraciones, pues no cabe duda que el régimen de participación es un régimen de separación, en el que los cónyuges se hallan vinculados por una especie de affectio societatis2 a la futura participación en las ganancias, pero durante su vigencia, con algunas limitaciones, naturalmente, viene a funcionar como un régimen de separación de bienes. Esto no ha tenido que decirlo el legislador, porque en cuanto régimen legal se ha ido construyendo sistemáticamente sobre el de separación de bienes con unidad de administración, que era el vigente con anterioridad a la reforma (§§ 1*363 y ss. del B. G. B.). Pero no sucede lo mismo en Derecho español, ni tampoco en el Derecho francés (art. 1.569 del Code civil), porque en ambos ordenamientos se trata de una novedad introducida por la reforma del Derecho de familia, sólo que el legislador francés, en este caso, aunque experto en rellenos, no se ha visto obligado a esa singular tarea.
Sin embargo, no me parece que sea un precepto gratuito (probablemente, de sobrar, sobrarían el artículo anterior y el siguiente), sino esencial en la regulación del régimen de participación, ni para que se aplique hace falta que se produzca una laguna en las normas del capítulo a que pertenece (el V del Título III del Libro IV), o en las capitulaciones matrimoniales, como entiende Morales Moreno3, pues las capitulaciones matrimoniales que pueden modificar todas las normas dispositivas en materia de régimen económico y, por tanto, las de este capítulo, lo que no pueden hacer es, si realmente quieren mantener el régimen de participación, establecer disposiciones que, por exceder del límite impuesto por la regulación típica, desnaturalicen el propio régimen elegido, ya que entonces tales estipulaciones serán válidas, pero los cónyuges no quedarán sometidos al régimen de participación, sino a un régimen que, en uso de su libertad de pacto, ellos mismos habrán inventado. Este, y no otro, es el sentido que tiene el carácter dispositivo que hay que atribuir al precepto que comentamos. Page 87
Por otra parte, ello conlleva otras consecuencias de orden regulativo, en virtud de las cuales el precepto del artículo 1.413 del Código civil constituye esencialmente un precepto de remisión que integra la regulación del régimen de participación en la medida en que las normas del régimen de separación no sean incompatibles con las que configuran aquél, en lo que tiene perfectamente razón el autor antes citado, de conformidad con la generalidad de la doctrina4. Por eso, no es mal criterio examinar uno por uno todos los preceptos relativos al régimen de separación y que no sean aplicables, o lo sean de dudosa aplicación, al régimen de participación5. Para hacerlo, vamos a seguir el siguiente criterio, examinar las normas que sean o no de aplicación en los casos generales y las que hacen referencia a la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio y al ejercicio de las potestades domésticas, lo que vamos a hacer separadamente en los dos epígrafes siguientes.
a) Un primer grupo de normas viene constituido por aquellas que son idénticas o coincidentes; en el primer caso nos encontramos con los artículos 1.414 y 1.441 del Código civil, aunque se hallen formuladas de manera distinta; en el segundo, con los artículos 1.413 y 1.437, si bien, por su diferente incardinación sistemática, tengan un alcance regulativo diferente, como hemos visto al comentar el artículo precedente, y, al menos por lo que se refiere a las facultades de administración, disfrute y disposición, ya que, mientras el artículo 1.437, al conferir a los cónyuges tales poderes, no ofrece limitaciones que vengan impuestas por las reglas del régimen de separación de bienes, en cambio, la independencia y la libertad de los cónyuges en la esfera de aplicación del artículo 1.413 tiene limitaciones como consecuencia del propio régimen de participación, según hemos visto (arts. 1.416, 1.423, 1.424, etc.).
b) Un segundo grupo de normas son específicas del régimen de separación, como sucede con los artículos 1.435 y 1.436 del Código civil. Page 88
Sin embargo, este último puede resultar aplicable al régimen de participación cuando se extinga la sociedad de gananciales por nulidad de matrimonio y el cónyuge de buena fe hubiera optado por el régimen de participación (art. 1.392, 2.º, del Código civil), de acuerdo con el artículo 95, 2.º6, y con el artículo 1.395 del Código civil, del que anteriormente nos hemos ocupado, puesto que se trata de una norma de publicidad que afecta a todo cambio de régimen (art. 1.436, en relación con el artículo 1.333) 7, y según la observación muy acertada que hace J. Lanzas Galvache 8. Lo mismo debiera suceder, aunque nada tenga que ver con el régimen de separación de bienes, respecto de la aplicación del artículo 1.436, cuando la sociedad de gananciales se disuelve por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.373 del Código civil, puesto que, a mayor abundamiento de lo dispuesto en el artículo 1.374, en vez de volver a pactar el régimen de la comunidad de gananciales, o de mantenerse en el de separación, opten por el de participación en las ganancias, por más que, dado el juego del artículo 1.373, no se trate de demanda, sino de una simple manifestación efectuada en el procedimiento de apremio, la que, en sentido amplio, y a tales efectos, puede tomarse como una demanda, y lo mismo hay que decir del escrito iniciando el procedimiento de jurisdicción voluntaria a que se refiere la disposición transitoria 10.º de la Ley de 13 mayo 1981 y que, por lo demás, no excluye, en su párrafo último, el ejercicio de las acciones correspondientes (como podría ser la del juicio de tercería). Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 95, 2º, del Reglamento hipotecario.
c) En las relaciones entre cónyuges respecto de la gestión por uno de los cónyuges de los bienes del otro, sobre la que no se haya establecido ninguna disposición en capitulaciones matrimoniales, lo que es perfectamente posible, como hemos visto, regirá el artículo 1.439 del Código civil y que impone al cónyuge gestor las obligaciones del mandatario9, salvo la matización que establece en su inciso segundo, que también es aplicable al régimen de participación. En el primer caso, el juego de esta Page 89 norma sustituye, en la práctica, como hemos visto, el mecanismo de la subrogación real y hallándose más de acuerdo con el contexto en que se produce.
Finalmente, son específicas del régimen de separación, y deberíamos de haberlas incluido en el segundo apartado, las contenidas en los artículos 1.443 y 1.444 del Código civil y que guardan una cierta conexión con el artículo 1.435 del Código civil10. Sin embargo, tampoco dejan de tener relación con el régimen de participación si tenemos en cuenta lo relativo a la extinción del mismo (art. 1.415 del Código civil), materia en la que puede presentarse alguna conexión 11.
Un problema de difícil solución plantea, en cambio, el artículo 1.442, para el caso de la quiebra o concurso de Uno de los cónyuges 12, pues, según dicho precepto, en régimen de separación «se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que. fueron en su mitad donados por él (el quebrado o concursado), los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra». Añadiendo el precepto que: «Esta presunción no regirá si los cónyuges estuvieren separados judicialmente o de hecho.» Caso en el que, de hallarse sometidos al régimen de participación, se extinguirá éste, conforme al artículo 1.415 y por remisión a los artículos 1.392 y 1.393, respectivamente.
Pero dejando esta cuestión a un lado y que, en ambos casos, puede ser un medio para defraudar a los acreedores, teniendo en cuenta que, en el régimen de participación, la separación de hecho convenida por los cónyuges que dure más de un año es causa...
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