Artículo 1.823

AutorVicente Guilarte Zapatero
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil
  1. ESPECIES DE FIANZA

    1. Criterios para su clasificación

      La doctrina distingue diversas modalidades de fianza y las agrupa en virtud de variados criterios. Como se ha observado, las teorías generales de la institución se aplican a todas ellas, subordinándolas a las particulares reglas que la especialidad de cada una exija(1). Desaparecidas ciertas especies de fianza reconocidas en el Derecho anterior al

      Código civil, los autores contemplan otras categorías, si bien algunas de ellas ofrecen escaso relieve y prácticamente no representan alteración sustancial del régimen general que les resulta aplicable(2).

      La fianza ha sido objeto de muy variadas clasificaciones que toman en cuenta distintos datos o circunstancias cuyo valor y significación son casi siempre sistemáticamente discutibles. Así, por ejemplo, atendiendo a la fuente que la hace nacer, se habla de fianza convencional, legal y judicial; en consideración a sus condiciones o a su causa, se distingue entre fianza onerosa y fianza gratuita; por las especiales características que puede revestir la relación entre garantía y obligación garantizada, susceptibles de dotar a la primera de un contenido propio en orden al objeto, a las notas, a la extensión y a las modalidades de la prestación del fiador, se alude a fianza de obligación condicional y de obligación futura, simple o indefinida, determinada o determinable, del regreso, de segundo grado o subfianza, de identidad o resarcimiento, de obligación natural y de obligación prescrita, de obligación inválida, etcétera; destacando la intervención del deudor en la constitución de la garantía se distingue entre fianza consentida, ignorada o contradicha por éste, o, finalmente, tomando en cuenta la circunstancia de disponer o no el fiador de cuantos beneficios le corresponde, conforme al régimen general, se matiza entre fianza propia e impropia, normal y solidaria, etc.

      El Código civil sanciona algunas de estas clasificaciones y, explícita o implícitamente, recoge ciertas modalidades de las apuntadas. La posible especialidad de éstas, la extensión de la misma y el alcance de su régimen propio se analizan al comentar los preceptos que las amparan, a los que para evitar reiteraciones me remito. (Así, arts. 1.824, 1.825, 1.826, 1.827, 1.831, 2.°, y 1.854, 1.856 y 1.857; así como al ya visto 1.822, apartado 2.°).

    2. Clases de fianza atendiendo a la legislación que las regula. Civil y mercantil

      Como la fianza desenvuelve su función en distintos sectores del Ordenamiento, es frecuente, en consideración a ello y a la norma que la impone o regula, aludir a fianza mercantil, administrativa, penal, procesal, fiscal, arrendaticia, etc.; en rigor, muchos de tales supuestos, calificados de fianza y en cuyo estudio no procede entrar aquí, no lo son en sentido estricto y cuando realmente responden a la acepción propia del instituto se les aplica, en general, el régimen establecido en el Código civil(3).

      Dentro de nuestro Ordenamiento jurídico privado ofrece interés la distinción entre fianza civil y mercantil(4); el Código de comercio regula el afianzamiento mercantil en sus artículos 439 a 442 de forma tan sucinta que en gran medida debe regirse por las concordantes disposiciones del Código civil, conforme a lo preceptuado en los artículos 2 y 50 de aquél(5). La diferencia fundamental entre ambas clases de fianza viene determinada por la exigencia de la forma escrita para la constitución de la mercantil, sin cuyo requisito no tendrá valor ni efecto (artículo 440), en tanto que, tratándose de la civil, es suficiente con que sea expresa (ver comentario al artículo 1.827).

      Atendiendo a un criterio objetivo, señala el artículo 439 del Código de comercio que el afianzamiento será mercantil si tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato de esta naturaleza, «aun cuando el fiador no sea comerciante», presumiéndose, según el artículo 441 del propio texto legal, que es gratuito «salvo pacto en contrario», presunción ésta ajena a la fianza civil, como se desprende del artículo que se comenta; finalmente, el artículo 442 contempla un supuesto especial de duración de la fianza si se pactó por tiempo indefinido y con retribución del fiador, en cuyo caso subsistirá hasta la total cancelación de las obligaciones del contrato principal afianzado.

      Aun cuando el Código de comercio nada dice al respecto, entiende la doctrina mercantilista que, dado el principio de solidaridad que informa la materia de las obligaciones mercantiles(6) y atendiendo al uso(7), el fiador carece de los beneficios de excusión y de división en su caso. Este criterio era compartido por la Jurisprudencia(8), que, sin embargo, lo ha cambiado en la sentencia de 10 noviembre 1972, en la que afirma expresamente que los beneficios dichos corresponden también al fiador mercantil, aunque en el caso contemplado no pudiera entrar en juego el de excusión al no ser ejercitado hábilmente. La doctrina de este fallo ha sido confirmada en la sentencia de 7 abril 1975 al declarar que la fianza mercantil no goza del carácter de solidaria en nuestro Ordenamiento positivo, a pesar de la corriente casi unánime de la doctrina científica, que lo entiende así.

  2. FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL

    El artículo comentado, con la referencia expresa a estas tres especies de fianza, recoge una clasificación de la misma de larga tradición. Suele observarse que alude a la causa u origen primero de la garantía, señalándose que ésta nace de la voluntad de los particulares, de la ley o del mandato judicial. Ha de aclararse, no obstante, que la fianza tiene siempre origen voluntario, de suerte que nadie pueda ser fiador sin haberlo querido(9), pues aunque existan determinadas situaciones en las que, como prescribe el artículo 1.854 del Código civil, haya de darse fiador por disposición de la ley o por providencia judicial, aquélla sólo llega a nacer si el presunto fiador manifiesta su voluntad de asumirla. Así se reconoce comúnmente por la doctrina y no debe confundirse la obligación de dar fianza, que puede ser originada por la ley o por la voluntad, con la de ser fiador que sólo surge de ésta.

    Asimismo, es de advertir, en relación con este extremo del precepto comentado, que cuando habla de fianza convencional, utilizando la misma expresión del Código francés en el correspondiente artículo, no debe entenderse restringida al contrato la fuente de nacimiento de la garantía, ya que, como admite la generalidad de la doctrina, puede también llegar a tener existencia en virtud de un acto debido emanado de un negocio distinto al contrato, en base a una promesa unilateral o por una disposición testamentaria.

    Fianza legal es la que se presta por imperativo de una disposición de la ley en aquellos casos en los que para asegurar el cumplimiento de ciertos deberes u obligaciones o proteger derechos y facultades, se exige una previa garantía de esta naturaleza a la persona que el supuesto normativo indica. Fianza judicial es la impuesta por la autoridad judicial en cumplimiento de preceptos legales. En nuestra doctrina,, siguiendo el criterio dominante en el Derecho anterior a la codificación, se suele restringir el concepto de fianza judicial a la que, además de decretarse por el Juez o los Tribunales, se presta para «fines de procedimiento, en cualquiera de los casos en que las leyes de enjuiciamiento lo exijan» (10). Es decir, en tanto toda fianza judicial es una fianza legal, en el sentido de que el Juez la impone con base a una previsión presupuestaria por la ley, no toda fianza legal tiene carácter de judicial, ya que aquélla puede constituirse sin necesidad de intervención judicial en distintos supuestos. En otro sentido, será judicial la fianza que puede imponerse sólo mediante la decisión que emana de la autoridad judicial; de ahí que no ostente tal carácter, aunque en último término la ordene el Juez o Tribunal, la que éstos imponen en aplicación de un precepto expreso que la haya previsto, pero que pudo cumplirse sin la intervención judicial o por sentencia que declara la procedencia de la fianza acordada por una convención de las partes. En suma, fianzas judiciales son las que más propiamente debieran denominarse procesales, si bien sostiene un criterio distinto la sentencia de 30 diciembre 1896, que luego comento en relación con los artículos 1.854, 1.855 y 1.856, referidos a estas especies de fianza legal y judicial.

    Fianza convencional es la que se constituye por la voluntad de los interesados manifestada en un contrato que, como he dicho, no es la única modalidad de la voluntaria y que no pierde su carácter en el supuesto de haberse precisado de una sentencia judicial para su constitución definitiva.

    Finalmente, cabe señalar que la clasificación tiene interés porque cada una de las especies que la integran ofrece un régimen distinto. En síntesis, y para no incurrir en reiteraciones innecesarias, la convencional o voluntaria representa el régimen normal; la legal se caracteriza,, fundamentalmente, porque el fiador que ha de darse en tal caso debe reunir las cualidades prescritas en el artículo 1.828, y la judicial, porque, además de esto, no otorga al fiador el beneficio de excusión.

  3. FIANZA CONSTITUIDA POR CONTRATO Y POR VOLUNTAD UNILATERAL

    1. El contrato de fianza

      La fianza, obligación de garantía, proyecta sus efectos y consecuencias respecto de tres elementos, que son el acreedor, el deudor y el fiador. El acreedor se convierte en titular activo de otra obligación del fiador, y éste, eventualmente, podrá llegar a serlo del deudor de la obligación principal, que, sin embargo, no ve duplicada su obligación porque el pago del fiador le libera del acreedor principal en la misma medida en que satisface el interés de éste. Ahora bien, ocurre en ocasiones que el deudor debe una cierta prestación al fiador por la garantía que le presta o que, aun antes del pago realizado por el fiador, y sin que el deudor haya intervenido en la constitución de la fianza, éste debe observar...

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