STS, 4 de Diciembre de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 26 de mayo de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 4.691 de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico primero: «Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Ayuntamiento de Coín, por la que se denegaba la licencia de obras solicitada por el hoy recurrente, con fecha 17 de mayo de 1995, para la captación de aguas subterráneas en la finca de su propiedad en el "Partido de Los Llanos", y ello en base a estimar dicha Corporación que la zona en la que habían de realizarse las obras de captación se encontraban en el Area de Protección del Manantial del Nacimiento, y no presentar el solicitante la documentación prevista en el artículo 174 del Plan General de Ordenación Urbana. Fundamenta la recurrente su pretensión impugnatoria en esta vía jurisdiccional en mantener que es la Comisaría de Aguas, de la Confederación Hidrográfica del Sur, el único órgano competente en materia de uso y aprovechamiento de aguas subterráneas, y en mantener que la mención que realiza el Plan General de Ordenación Urbana de Coín, relativa a la demostración de no afectar, es nula por invadir competencias reservadas a la Administración del Estado, y solicita el dictado de sentencia, por la que se declaren: a) se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 174 del Plan General de Ordenación Urbana de Coín aprobado en el mes de noviembre de 1.984, en cuanto se refiere a la exigencia de que "... para realizar un pozo, sondeo o extracción deberá demostrarse mediante informe técnico que no son afectados los acuíferos que alimentan el manantial de El Nacimiento..."; asimismo, b) se declare la disconformidad a derecho y la nulidad del acuerdo adoptado en sesión del día 10 de julio de 1.995 por el Ayuntamiento de Coín en expediente nº 310 del año 1995 en el que se denegaba la solicitud presentada por el recurrente Jose Pedro relativa a la realización de las obras de captación de aguas subterráneas en la finca propiedad del recurrente sita en el "Partido de Los Llanos" del término municipal de Coín; así como, c) se condene al Ayuntamiento de Coín a abonar al recurrente Jose Pedro la cantidad de 500.0620 pesetas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios de carácter patrimonial causados en la persona del recurrente a consecuencia de los pagos realizados por el mismo a la "Comunidad de Regantes de La Calerita" con el objetivo de mantener la productividad de la finca de su propiedad sita en el "Partido Los Llanos" del término municipal de Coín, más los intereses legales que se devenguen de la anterior cantidad a contar desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la fecha de su completo pago; así como, d) se condene a la Corporación recurrida al abono de las costas procesales devengadas. La Corporación demandada no se persona en esta vía jurisdiccional».

También se declara en el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia que: «Pues bien, centrados los términos del debate, hemos de abordar el primero de los motivos impugnatorios esgrimidos por el recurrente, y así nos encontramos que sin cuestionar la necesidad de solicitar licencia para realizar la captación de aguas subterráneas, autoriza con fecha 12 de mayo de 1995 por la Consejería de Industria y Comercio de la Junta de Andalucía, y realizada sin perjuicio de las que puedan corresponder a otros organismos y corporaciones, sin embargo, estima que la denegación en base a las previsiones del Plan General de Ordenación Urbana invade competencias en materia de dominio público hidráulico. Pues bien, tal argumento no puede prosperar, toda vez que partiendo de que tal y como el Tribunal Supremo tiene declarando hasta la saciedad, que la licencia de obras es un acto administrativo mediante el cual la Administración actúa con un control preventivo sobre la actividad de la Administración para asegurar que el aprovechamiento de los terrenos que se pretenden llevar a cabo se ajuste a la Ordenación Urbanística, así el artículo 3.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística establece que las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación Urbana y programas de actuación urbanística, y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994, 19 de junio de 1994, entre otras). Luego, evidentemente, cuando el Ayuntamiento demandado dictó la resolución hoy recurrida, no invadió competencias de otra Administración, sino que realizó el correspondiente control y denegó la licencia por falta de cumplimiento de los dispuesto en el Plan General de Ordenación Urbana del municipio. No se puede además hablar de competencias excluyentes, sino concurrentes, de hecho, la propia autorización para la captación que aporta el solicitante de la licencia de obras, lo era sin perjuicio de otras que correspondan a otros organismos. Luego el primer motivo impugnatorio del recurrente no puede prosperar.

Finalmente, la Sala de instancia razona en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que: «Igual suerte ha de correr la alegación relativa a que el Plan General de Ordenación Urbana no puede hacer previsiones en materia de aguas por invadir competencias estatales, y ello en base a que el propio artículo 13.3 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, contiene un mandato dirigido a la necesidad de compatibilizar la gestión pública del agua con la ordenación del territorio, la conservación y la protección del medio ambiente y la restauración de la naturaleza. Luego es evidente que el Plan General de Ordenación Urbana podrá contener previsiones en cuanto a un Area de Protección del Manantial del Nacimiento. De todos lo expuesto resulta la improcedencia de que la pretensión actora tenga favorable acogida».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante Don Jose Pedro presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 20 de octubre de 2003, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, Don Jose Pedro, a quien se le designó, por gozar del beneficio de justicia gratuita, como representante procesal, a la Procuradora Doña María Angeles Sánchez Fernández, al mismo tiempo que el abogado que le asistía presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, al amparo todos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia en la sentencia recurrida el principio de jerarquía normativa, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, ya que ha declarado que el artículo 174 del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga no ha vulnerado los artículos 21 b) y 22 a) de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, a pesar de que el aludido precepto del indicado Plan General atribuye competencias al Ayuntamiento de Coín que corresponden exclusivamente al respectivo Organismo de cuenca, al mismo tiempo que viene a regular la materia del uso y aprovechamiento de las aguas y acuíferos subterráneos radicados en el municipio, lo que excede de la regulación de un Plan General de Ordenación Urbana; el segundo por haber vulnerado el Tribunal "a quo" lo establecido concordadamente en los artículos 1, 1º, 2º y 3º, 2 a) y d), 19, 20 1º, 21.b) y 22 a) de la Ley de Aguas 29/1985, ya que la previsiones que el Plan General de Ordenación Urbana puede contener en cuanto al Area de Protección "Manantial del Nacimiento" sólo podrán ser de carácter estrictamente urbanístico, es decir referidas a la regulación del uso y aprovechamiento urbanístico del suelo incluido dentro del término municipal, según la Ley del Suelo y normas complementarias, de modo que la competencia municipal para el otorgamiento de la licencia de obras se circunscribe a su concordancia con el planeamiento pero no se extiende a aspectos ajenos a dicho planeamiento, como son aquéllos que son de la competencia de la Confederación Hidrográfica del Sur; y tercero por haber conculcado el Tribunal "a quo" lo dispuesto en el artículo 3, 1º del Reglamento de Disciplina Urbanística, dado que el control que deben ejercer los Ayuntamiento sobre las condiciones de las licencia se contraen a las determinaciones estrictamente urbanísticas sin invadir competencias atribuidas a otros organismos, y, en este caso, las ha invadido el Ayuntamiento que denegó la licencia, al contrastar sus condiciones con lo que dispone un precepto del Plan que se excede del contenido propio de éste, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estimen la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto sin que hubiese comparecido parte alguna como recurrida, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2007, en que tuvo con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Aun con diferente articulación, los tres motivos de casación alegados vienen a plantear la infracción que se asegura haber sido cometida por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida al considerar ajustada a derecho la determinación contenida en el Plan General de Ordenación Urbana relativa a una materia, cual es el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas, de la exclusiva competencia de los Organismos de cuenca, en este caso de la Confederación Hidrográfica del Sur, única que tiene atribuciones para decidir acerca de si la realización de un pozo o sondeo afecta o no a un concreto acuífero, de manera que la comprobación oportuna ha de ser realizada por el Organismo de cuenca y no por el Ayuntamiento, y, en consecuencia, la Sala de instancia, al estimar lo contrario, ha vulnerado, por inaplicación, el principio de jerarquía normativa, contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución, así como lo dispuesto en los artículos 1, 2, 19, 20, párrafo 1º, 21 b) y 22 a) de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, mientras que ha aplicado incorrectamente lo establecido en el artículo 3, párrafo 1º, del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/78, de 23 de junio, dado que el control para la concesión de licencias que ha de ejercer el Ayuntamiento se limita al ordenamiento estrictamente urbanístico y no a aquellos extremos por los que deben velar los Organismos de cuenca.

Los tres motivos de casación aducidos son estimables por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

Tanto la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, como el Texto Refundido de la misma, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en su artículo 2, incluyen dentro del dominio público hidraúlico las aguas y los acuíferos subterráneos, éstos a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidraúlicos, mientras que los artículos 21 b) de la primera y 23 b) del segundo atribuyen a los Organismos de cuenca la administración y control del dominio público hidraúlico, y a tal efecto, entre otros cometidos, otorgar las autorizaciones y concesiones referentes al mismo (artículos 22 a de la citada Ley y 24 a del mentado Texto Refundido), razón por la que un Plan General de Ordenación Urbana, cuya finalidad, de acuerdo con lo establecido en la legislación urbanística, no es otra que la ordenación de los terrenos en cuanto a su uso y aprovechamiento, no es el instrumento idóneo para regular el uso del dominio público hidráulico ni para conferir al Ayuntamiento el control de la ejecución de pozos y sondeos o de la extracción de aguas subterráneas, por lo que tanto el artículo 174 del Plan General de Ordenación Urbana de Coín, al imponer condiciones relativas a la afectación de acuíferos que alimenten el manantial "El Nacimiento", como el Ayuntamiento, al exigir al demandante un informe técnico demostrativo de que tales acuíferos no resultan afectados cuidando de éstos en tiempo de sequía, se han excedido de sus objetivos y competencias legales.

El Ayuntamiento demandado ha intentado justificar su decisión al amparo del artículo 174 del Plan General de Ordenación Urbana de Coín, pero ya hemos indicado que tal precepto contraviene abiertamente lo establecido en los citados preceptos de la Ley de Aguas y del Texto Refundido de la misma, razón por la que el Tribunal a quo, al declarar que aquél es ajustado a derecho, infringe también el principio de jerarquía normativa recogido en los artículos 9.3 de la Constitución y 51 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según le reprocha la representación procesal del recurrente, además de que ha aplicado indebidamente lo dispuesto en el artículo 3.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, debido a que no cabe imponer, como condición para conceder una licencia de obra, la realización de informes relativos a la afectación de acuíferos, por cuanto no corresponde al Ayuntamiento el otorgamiento de las autorizaciones referentes al dominio público hidraúlico, aunque para ello se base en una determinación del planeamiento general, dado que éste contradice abiertamente lo dispuesto en la Ley de Aguas.

El que los artículos 13.3º de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, y 14.3º de su Texto Refundido dispongan que el ejercicio de las funciones del Estado en materia de aguas debe respetar la compatibilidad con la ordenación del territorio, no atribuye a la Administración urbanística competencia alguna en materia de dominio público hidraúlico ni permite que los Planes Generales de Ordenación Urbana contengan previsiones relativas al uso de dicho dominio, en contra del parecer de la Sala de instancia.

La estimación de los tres motivos de casación alegados comporta, según el artículo 95.2

d) de la Ley de esta Jurisdicción, que debamos resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que la declaración de si el artículo 174 del Plan General de Ordenación Urbana de Coín es ajustado a derecho en cuanto establece que .... para realizar un pozo, sondeo o extracción deberá demostrarse mediante informe técnico que no son afectados los acuíferos que alimentan el manantial de El Nacimiento...., y la solicitud de anulación del acuerdo del Ayuntamiento de Coín, de fecha 10 de julio de 1995, por el que se denegó la licencia de obras para la captación de aguas subterráneas por no presentar la documentación exigida por el citado artículo 174 del Plan General de Ordenación Urbana de Coín y existir una extrema sequía.

Se pide, además, una indemnización a cargo del Ayuntamiento de Coín y en favor del demandante Don Jose Pedro, en cuantía de 500.062 pesetas, por los daños y perjuicios de carácter patrimonial derivados de los pagos realizados por éste a la Comunidad de Regantes La Calerita con el fín de mantener la productividad de su finca sita en el Partido de los Llanos del término municipal de Coín, más los intereses legales devengados a contar desde la interposición de la demanda.

Las dos primeras pretensiones deben prosperar por las mismas razones expuestas para estimar los motivos de casación aducidos, ya que la relativa a la nulidad de pleno derecho del precepto impugnado se ampara en lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de esta Jurisdicción por haberse esgrimido la acción de nulidad al recurrir el acuerdo municipal que denegó la licencia de obras precisamente en aplicación de dicho precepto, de manera que, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 27.2, 68.1 b) y

71.1 a) de esta misma Ley, en relación con los artículos 62.1 b) y 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debemos declarar nulo el referido precepto del Plan General de Ordenación Urbana de Coín y lo mismo el acuerdo municipal que en él se basa.

En cuanto a la indemnización solicitada por el demandante, en concepto de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado al haberle éste denegado la licencia de obras para la ejecución del pozo, no existe nexo causal entre los pagos que hubiera podido realizar a una Comunidad de Regantes a la que pertenecía, según el documento que adjunta con el nº 9 a su demanda, y la negativa municipal a concederle dicha licencia de obras, dado que su otorgamiento no habría implicado, sin más, la disponibilidad de agua suficiente para el riego de la finca de su propiedad, al tratarse de un proyecto que, aun contando con las autorizaciones administrativas pertinentes, no garantizaba el aforo necesario para el riego y tampoco que no hubiese tenido necesidad de darse de alta en la Comunidad de Regantes de la acequia «La Calerita», razón por la que no concurre la relación de causalidad exigible, conforme al artículo 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para que nazca el derecho a ser indemnizado por la negativa del Ayuntamiento a otorgar la licencia para las obras del pozo, y, por consiguiente, la pretensión formulada a tal fín debe ser desestimada.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto implica que no proceda hacer expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer las causadas en la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, especialmente los artículos

72.2 y 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .