Arrendamiento operativo como contrato atípico de CPP
| Autor | María de los Ángeles Fernández Scagliusi |
| Páginas | 334-342 |
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Igual interés tiene, en el más restringido plano de la gestión patrimonial pública, el llamado «contrato de arrendamiento operativo». Se trata de una figura que, en buena medida, recuerda a la concesión de obra pública, pero que (a diferencia de esta) se emplea en las infraestructuras que no son susceptibles de explotación económica por terceros (como en diversas ocasiones ha recordado la Junta de Contratación Administrativa569).
A pesar de no contar con una previsión expresa y autónoma570, debe señalarse que cuando la infraestructura que se deba construir no sea susceptible de explotación económica, al no poder fijarse la retribución en función de la utilización de la misma, las Administraciones no pueden recurrir al contrato de concesión de obras públicas, pero sí al arrendamiento operativo. Las dificultades derivadas de las restricciones presupuestarias acentúan aún más el surgimiento de técnicas como esta, para sustituir la utilización del contrato de obras.
La razón de su progresiva implantación se debe a las ventajas presupuestarias que en términos de contabilidad presentan estas operaciones, porque a pesar de que se trata de una retribución presupuestaria y, por tanto, financiada en último término por el contribuyente, los pagos que las Administraciones Públi-
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cas no se consideran gastos de inversión, sino gastos corrientes, esto es, gastos en su consumo final571.
El origen de este arrendamiento operativo se sitúa en la iniciativa de financiación privada británica (FPI), precisamente en los referidos services sold to the public sector, que persiguen modernizar las infraestructuras públicas, recurriendo a la financiación privada.
En España se introdujo fundamentalmente por el ente Gestor de Infraestructuras Públicas, S. A. (GISA)572, en Cataluña, y se ha utilizado para la construcción de comisarías y edificios judiciales573. El arrendamiento operativo comenzó a emplearse por la Administración para la ejecución de edificios que iban a servir como sede para instituciones administrativas (edificios administrativos), de donde se ha extendido a otras muchas construcciones en las que se presta un servicio directo a los ciudadanos (hospitales, escuelas, establecimientos penitenciarios o comisarías de policía).
El arrendamiento operativo puede definirse como como el contrato en virtud del cual la Administración encarga a un particular el diseño, construcción y mantenimiento de una infraestructura (ya sea de nueva planta o una preexistente que haya que remodelar), así como la prestación de servicios asociados a la misma. A cambio, la Administración se compromete a pagar una determinada cantidad (pagos por disponibilidad, calculados en función del grado de disponibilidad de la obra y otros parámetros referidos al equipamiento, mantenimiento y otros servicios asociados) que supone una contraprestación por la utilización del inmueble (no por el coste de construcción del mismo, que corre a cargo del contratista).
Sobre este concepto deben destacarse las siguientes consideraciones, realizadas por los autores, que permiten conocer las notas fundamentales de la figura:
González García574afirma que el arrendamiento operativo es un contrato mixto en el sentido de que tiene dos elementos necesarios: por un lado, el en-
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cargo de construcción o reparación de una infraestructura y, por el otro, su arrendamiento a la Administración encomendante. A ello se añade un tercer pilar frecuente pero no imprescindible: el otorgamiento de un derecho de superficie en el terreno en el que se va a erigir el edificio, algo que en ocasiones, bastante poco usuales, suele ser sustituido por el medieval censo enfitéutico. Por ello, se trata de una modalidad de contratación en la que se mezclan aspectos de derecho de bienes públicos, otros que afectan a la prestación de servicios y, por último, la regulación relativa al arrendamiento de bienes. Contrato que, por tanto, tiene un régimen jurídico acotado en cada una de sus partes, lo que permite que su régimen, a pesar de no estar expresamente contemplado en la norma, sea recognoscible.
Herranz Embid575, por su parte, lo define como aquella figura en la que una entidad privada se encarga de la construcción, financiación y operación de la infraestructura, la cual se cede a la Administración, a cambio de una retribución, en perfectas condiciones de funcionamiento y mantenimiento. La entidad privada aparece así como el vehículo que utiliza la Administración para conseguir la finalidad perseguida, que no es otra que la posibilidad de disponer de la infraestructura adecuada para la prestación del servicio que se propone. Esta entidad empresarial o vehículo no tiene que ser necesariamente de titularidad exclusivamente privada, sino que cabe también la posibilidad de que la Administración utilice empresas total o parcialmente públicas para este cometido, con lo que el espectro de posibilidades de utilización de esta figura se amplía.
Hernando Rydings576también explica los aspectos que caracterizan al arrendamiento operativo. Afirma al respecto que a través de esta técnica, el contratista-arrendador ejecuta una infraestructura normalmente en un predio de la Administración-arrendataria, previo otorgamiento del correspondiente derecho de superficie, cuyo destino va a ser un uso público o el general aprovechamiento. Como contraprestación a la posibilidad de utilizar la infraestructura ejecutada para prestar directamente, y sin intermediarios, un determinado servicio público, la Administración deberá abonar al contratista una remuneración que podrá ser fijada teniendo en cuenta determinados estándares de calidad y de disponibilidad de la infraestructura.
Finalmente, hay que señalar que el esquema está pensado para que sea una sociedad privada la que ejecute la construcción de la infraestructura.
El arrendamiento operativo no viene recogido de forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico. Solo podría encuadrarse en las previsiones del art. 128
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de la LPAP, el cual, bajo el título «Contratos mixtos», dispone: 1. Para la conclusión de contratos de arrendamiento financiero y otros contratos mixtos de arrendamiento con opción de compra se aplicarán las normas de competencia y procedimiento establecidas para la adquisición de inmuebles. Esto se justifica por el hecho de reunir elementos propios del arrendamiento de bienes, otros del arrendamiento de servicios y porque, en ocasiones, puede tener un derecho de superficie vinculado a él, cuando el bien que se va a construir se haga en...
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