SAP Pontevedra 21/2001, 23 de Enero de 2001
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2001:153 |
| Número de Recurso | 1078/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 21/2001 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
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JAIME CARRERA IBARZÁBALD. Dª. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPOD. JULIO PICATOSTE BOBILLO
AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00021/2001
Rollo: COGNICION 1078/1999
Procedencia: Juzgado 1ª Inst Vigo 8
Asunto: Cognición LAU
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA compuesta por los
Ilmos. Sres. D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, Magistrado han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA NUM. 21
Pontevedra, a 23 de enero de 2001.
Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de juicio de cognición
Núm 251/1998 del Juzgado de Primera Instancia Núm 8 de Vigo, promovido de una parte, como
apelante-demandante, don Tomás (en virtud de sustitución procesal de don
Marcelino ), por la comunidad de herederos de don Íñigo
Cuenca representado en esa instancia por el Procurador doña Montserrat Barreras González, y
dirigido por el Letrado don Ricardo Álvarez García, y de otra parte, también como apelantes-
demandado VIAJES AIRBUS S.A., DON Enrique Y DON Victor Manuel , representados por el Procurador don Luis Valdés Albillo, y defendidos por el
Letrado Don Ricardo Martínez Marros, EROLIMP S.A., DON Luis Manuel , TRANSPORTES ENRIQUE HEREDERO S.A., SINDICATO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA, representados por el Procurador don José Portela Leirós y defendidos por el Letrado don Antonio de Sas Fojón, DOÑA Gabriela (que sustituyó en el proceso a doy Jose Francisco ), representado por el Procurador don Senén Soto Santiago y defendido por el Letrado don Germán Pérez Rubín
En los autos a que este rollo se refiere, se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia arriba referido; en cuya parte dispositiva se estimaba en parte la demanda; declarando resueltos los contrato de arrendamiento, pero desestimando la pretensión de que quedase sin efecto el derecha de retorno. Todo ello sin hacer condena en costas.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por demandante y demandados, arriba referenciados, de cuyos escritos se dio traslado a los demandados. Recibidos lo autos en esta Sala se llevó a cabo la práctica de prueba solicitada, procediéndose a la posterior celebración de la vista en la que las partes informaron en apoyo de sus pretensiones.
Ha sido ponente el Magistrado el Ilmo. Sr. Don JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Falta de firmeza de la autorización del Gobernador.- Siguiendo un orden metodológico en el tratamiento de lo diversos motivos de impugnación aducidos por los diverso recurrentes, hemos de ocuparnos previamente del que atañe a la falta de autorización del gobernador al encontrarse ésta, a tiempo de la demanda, impugnada ante la jurisdicción contencioso- administrativa y carecer, por ello, de firmeza.
Es de observar que los citados apelantes en momento alguno adujeron la excepción que ahora, por vez primera, invocan en el escrito de recurso. Por consiguiente, su nueva estrategia defensiva es totalmente extemporánea. No cabe alterar en la segunda instancia los términos del debate y de la contienda.
Quienes plantearon la excepción, como litispendencia, en contestación a la demanda fueron los demandados que actuaron representados por el Procurador Sr. Gil Tránchez (con menor énfasis y convicción el Sr. Jose Francisco ) pero la abandonaron en el recurso; la lectura de los escritos pone de manifiesto que nº se hace referencia en momento alguno a la falta de firmeza de la autorización del Gobernador, sin duda porque a la fecha del escrito de recurso (presentado el 28-1-1999) era ya conocida lo inadmisión del recurso de casación (auto de la Sala Tercera d~ 13-10-1998).
La lectura de la contestación a la demanda de los demandado representados en la primera instancia por la procuradora Sra Prieto González refutaron la demanda alegando la inadecuación del procedimiento por estimar que el arrendamiento era de industria y por ello ajeno a la legislación especial de arrendamientos urbanos, una extraña aplicación analógica del art. 62.1°, la nulidad de las notificaciones del art. 78.2 a las que achacan diversos defectos, inefectividad sobrevenida del plazo de desalojo, incumplimiento de los requisitos del art. 62.2 de la LAU sobre las condiciones del proyecto, inaplicación del art. 78 de la LAU al no estar prevista, ni autorizada urbanísticamente la demolición completa del inmueble, y, por último, incumplimiento de las previsiones del párrafo 2° del art. 79 de la LAU. Nada, pues, que haga referencia a la falta de, autorización del Gobernador.
Los recurrentes arriba expresados, por lo tanto, recomponen su, estrategia para iniciar en esta alzada un debate diverso del que ellos propusieron en la primera instancia, y ello es inviable pues no puede proponer en la apelación excepciones diversas del, las formuladas en la primera instancia, salvo que se tratase de materia apreciable de oficio (litisconsorcio, incompetencia falta de jurisdicción), que no es el caso.
Si quisiera argumentarse que la litispendencia es apreciable de oficio, como también lo que se tiene por presupuesto procesal requisito de procedibilidad como se califica por alguno recurrentes, habrá que remitirse a la extensa argumentación de la sentencia recurrida, porque, precisamente, lo que acontece el que no hay, conceptualmente hablando, ni litispendencia nº presupuesto de procedibilidad.
Efectivamente, no hay litispendencia cuando de jurisdicciones de orden distinto se trata. Por otro lado, la autorización de Gobernador no actúa como requisito de procedibilidad, como bien calificado por alguno de los recurrentes; es un presupuesto de hecho de la norma, que es cosa diversa.
Pero en todo caso, la cuestión ha sido ya resuelta por vía jurisprudencial. Los recurrentes de cuyo recurso nos ocupamos, esgrimen la STC de 8-nov-1993 tomando apoyo en algunos párrafo de la misma que no constituyen la ratio decidendi del recurso de amparo, pues éste solo se limita a decir si hay razones par estimar, a efectos del amparo del derecho a la tutela judicial efectiva, si la razón dada por el tribunal (en este caso la Audiencia Provincial de La Rioja) vulneran, por basarse en motivación irrazonable o arbitraria), el derecho expresado. Por lo tanto, cualesquiera otra manifestaciones hechas "obiter dicta" no constituyen el núcleo de doctrina a tomar el consideración.
Pero es que con independencia de lo dicho, debe atenderse a una) posterior resolución del mismo TC, la de 30-octubre-1995, bien; entendido que a su doctrina, no al criterio del autor del voto particular que, por más que sea, evidentemente, respetable, no constituye doctrina del citado tribunal. Y en la citad sentencia de 1995 entre otras cosas se decía "Que la, soluciones contrapuestas de los Tribunales civiles que se hará señalado proceden de órganos jurisdiccionales distintos, lo que excluye una desigualdad en la aplicación de la ley que tenga; relevancia constitucional (SSTC 126/88, 146/90 y 134/91, entre otras) y no corresponde a este Tribunal una función del unificación de doctrina en la interpretación de la legalidad) ordinaria, dado que no es una ultima instancia ni una casación (STC 13/95)". Añadiéndose más adelante que "No existiendo norma legal que establezca relación de litispendencia entre dichas jurisdicciones corresponde a cada una de ellas, en efecto, en el ejercicio independiente de la potestad que les confiere el art. 117.3 CE, decidir si se han cumplido o no los presupuestos del las pretensiones que ante ellas se ejerciten, lo cual, además, en el caso presente ha sido realizado por el Juez civil como; queda dicho con razonamiento jurídico razonable y apoyado en la jurisprudencia consolidada del TS" (STC 70/89)".
De otro lado, diversos pronunciamientos de Audiencias, Provinciales (véase, entre otras, por citar las más recientes E la Asturias de 23-2-1999, que cita otras anteriores del mismo tribunal, y la de La Rioja de 15-11-1997) se atienen a la jurisprudencia del TS que reiteradamente ha venido manifestando en la interpretación de la legalidad ordinaria (sobre la que no se pronuncia el TC) que el recurso contencioso-administrativo frente a la decisión del Gobernador Civil no paraliza lo trámites establecidos en la LAU relativos al derecho de retorno pues la causa resolutoria se da cuando existe la autorización del Gobernador Civil para la demolición, sin que el juez civil haya de quedar pendiente de las ulteriores decisiones que a la autorización se refieran, declarándose a estos efectos que la resolución del Gobernador Civil autorizando el derribo de la finca tiene plena eficacia en si para que pueda entablarse ante los tribunales, generando el derecho de denegación de prórroga sin que la suspensión acordada por el Tribunal Contencioso afecte al procedimiento ordinario (SSTS 29-12-1964, 13-12-1967 21-2-1969, 3-3-1972).
Por lo demás, están fuera de lugar las lucubraciones que se hacen sobre la imposibilidad de haber iniciado las obras en el plazo, por lo que el desalojo hubiera sido inútil, porque s trata de meras conjeturas de hechos futuros y porque de producirse tal eventualidad -que no es, al fin y a cabo, el objeto de la litis- la propia LAU arbitra los mecanismo protectores de los derechos de los arrendatarios. De otro lado es la propia conducta de los arrendatarios la que ha estado impidiendo en todo caso el comienzo de las obras. A este respecto debe recordarse la doctrina jurisprudencial ya anotado en la sentencia recurrida y tener en cuenta que el art. 78 debe interpretarse en relación con el art. 80, según el cual las obras de demolición habrán de iniciarse dentro de los dos mese siguientes a ser totalmente desalojada la finca (23 y 24-4-1970). En...
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