La armonización de la definición de secreto empresarial

AutorM.ª Del Mar Bustillo Saiz
Páginas63-107
CAPÍTULO III
LA ARMONIZACIÓN DE LA DEFINICIÓN
DE SECRETO EMPRESARIAL
Se ha visto que la primera consecuencia de la falta de un marco jurídico
para los secretos empresariales en la UE fue la ausencia de una denición
uniforme de «secretos comerciales» en los Estados miembros. Cada Estado
adoptó diferentes estándares para calicar la información condencial como
secreto empresarial y por consiguiente diferentes requisitos de protección. Y
los países que no contaban con una denición legal la desarrollaron jurispru-
dencial y doctrinalmente basándose en criterios que reejan sustancialmente
los requisitos comunes establecidos en la denición de información no di-
vulgada contenida en el art. 39.2 A-ADPIC, cuya formulación fue propuesta
por Suiza. Así sucedió en España, donde la jurisprudencia ha venido apli-
cando el art. 39.2 A-ADPIC para integrar el concepto de secreto empresarial
que no proporcionó el art. 13 LCD, concepto relevante en la práctica si se
advierte que la mayoría de las desestimaciones de las demandas del ámbito
jurídico privado por violación de secretos se justican por no acomodarse al
concepto. Lo mismo sucede con las causas penales 1.
1 B/M, op. cit., pp. 4-5, 44 y 154; S/L, op. cit., pp. 214 y 244; H-
 L, op. cit., p. 2; D W, op. cit., pp. 156-157; para la situación en España S L-
, «La Directiva...», op. cit.; C C, op. cit., pp. 1526-1527 y 1530; G D,
«Aproximación a la nueva Ley de Secretos Empresariales», La Ley Mercantil, núm. 62, octubre de 2019,
pp. 1 y ss. Entre la jurisprudencia que acuña dicho concepto de secreto empresarial al interpretar el
art. 13.1 LCD, vid. la STS de 21 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:6410, deniéndolo como «[e]l
conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios
para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la orga-
nización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja
sobre los competidores que se esfuerza en conservar, evitando su divulgación»; también SAP Barcelona,
Sección 15.ª, de 12 de junio de 2009, ECLI:ES:APB:2009:14922 (las referencias en Informe del CGPJ
sobre el ALSE, op. cit., p. 19; id., M, El contrato de licencia de Know-How, op. cit., pp. 35
64 M.ª DEL MAR BUSTILLO SAIZ
1. SECRETO EMPRESARIAL VS. SECRETO COMERCIAL
A los efectos de la DSC, por secreto comercial se entiende la informa-
ción que reúna los requisitos cumulativos legalmente exigidos en su art. 2.1.
Esta denición de secreto comercial sigue la denición de información no
divulgada que gura en el art. 39.2 A-ADPIC, a su vez inuida por la UTSA
de Estados Unidos, por lo que pueden aprovecharse las interpretaciones al-
canzadas en este último ámbito a la hora de interpretar el concepto que pro-
porciona la DSC —sin perjuicio de los matices exigidos por el alcance inter-
nacional o comunitario de las reglas de interpretación—, y comprende tres
elementos: i) la información debe ser condencial, es decir, que no sea ge-
neralmente conocida o fácilmente accesible a las personas que pertenezcan
a los sectores que se ocupan de este tipo de informaciones; ii) debe tener un
valor comercial que proviene del hecho de ser condencial, y iii) el posee-
dor del secreto comercial debe haber tomado medidas razonables, teniendo
en cuenta las circunstancias, para mantenerla condencial 2. El art. 1.1 LSE
reproduce básicamente esta denición contenida en la DSC pero hablando
de secreto empresarial, garantizando así el objetivo de la armonización de
conseguir la homogeneidad del concepto (cdo. 14 DSC), ya que aunque el
art. 2 DSC no sea una norma imperativa, no por ello deja de contemplar un
concepto vinculante para los Estados miembros, aunque solo sea porque
es la base sobre la que se apoyan reglas imperativas de la DSC (p. ej., sus
arts. 3, 5 y 9), habiéndose advertido críticamente por la CNMC y el CGPJ en
sus informes sobre el ALSE la omisión expresa en este concepto al carácter
lícito de la información objeto de protección, elemento que suele darse por
sobreentendido 3. Se trata además como reconoce el Preámbulo III, párra-
fo 2.º LSE, de una de las novedades más sobresalientes de la ley.
y ss.); y el Dictamen del Consejo de Estado sobre el ALSE (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-
D-2018-401) aporta la STS 285/2008, de 12 de mayo, de la Sala 2.ª, que considera como tales secretos
«los propios de actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden
afectar a su capacidad competitiva», siendo sus notas características la condencialidad (pues se quiere
mantener bajo reserva), la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), el valor económico (ventaja
o rentabilidad económica), y la licitud (la actividad ha de ser legal para su protección). Y «su contenido
suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico-industrial (objeto o giro de empresa);
los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones labora-
les, de funcionamiento y planes de la empresa)». Y para el alcance práctico de la noción, E 
C, El secreto empresarial. Una perspectiva jurídico-penal, Madrid, 2017, pp. 21-22; R
M, «El anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales y la Directiva 2016/943 relativa a los
conocimientos técnicos e información empresarial no divulgados», La Ley Mercantil, núm. 47, mayo de
2018, p. 5, nota 26.
2 M A, op. cit., p. 142, en relación con el art. 2.1 Propuesta DSC; A, op. cit., p. 9;
A, «Prospettive...», op. cit., p. 10. Para la denición contemplada en el A-ADPIC, F
S, op. cit., p. 106; T, op. cit., pp. 29 y ss.
3 IPN/CNMC/005/18 relativo al ALSE, 15 de marzo de 2018, p. 8; id., Informe del CGPJ sobre el
ALSE. Al efecto G S (El secreto..., op. cit., p. 123) ya observó que si la nalidad de la pro-
tección del secreto es el mantenimiento de una competencia leal que garantice una competencia basada
en las propias prestaciones, es absurdo pensar que las normas contra la competencia desleal pudiesen
amparar la máxima deslealtad; también S  S, op. cit., pp. 927-928. Para el carácter vinculante
del art. 2.1 DSC vid. MG, op. cit., p. 1006.
LA ARMONIZACIÓN DE LA DEFINICIÓN DE SECRETO EMPRESARIAL 65
La normativa española preserva, según aclara el Preámbulo III, párra-
fo 3.º LSE, «la terminología tradicionalmente empleada en nuestro sistema
jurídico en los casos en los que los nuevos términos se reeren a conceptos
sobradamente arraigados, estudiados y tratados en la legislación, la juris-
prudencia y la doctrina», por esa razón se preere mantener la expresión de
secretos empresariales para designar el objeto de protección, opción que es
unánimemente compartida por ser más correcta tanto semánticamente como
desde la perspectiva de su delidad al propio contenido de la DSC. En efec-
to, aunque no se delimite la naturaleza o el tipo de la información comercial
protegida en ninguna parte del articulado de la DSC, no parece que pueda
ponerse en duda el carácter empresarial de la información protegida como
se extrae en particular del propio rótulo, que desglosa los secretos relativos a
conocimientos técnicos y los que protegen información empresarial, y de los
siguientes considerandos de la DSC que hablan de: (cdo. 1) conocimientos
técnicos y de información empresarial de gran valor, y de (cdo. 2) informa-
ción de muy diversa índole no circunscrita a los conocimientos técnicos,
sino que abarca datos comerciales como la información sobre los clientes y
proveedores, los planes comerciales y los estudios y estrategias de mercado;
y muy singularmente del considerando 14 que subraya la importancia de
«formular una denición homogénea del término “secreto comercial”, sin
restringir el objeto de la protección [...], de forma que incluya los conoci-
mientos técnicos, la información empresarial y la información tecnológica».
Y así lo corroboran distintas normas del articulado y considerandos de la
DSC, singularmente al referirse por ejemplo a las prácticas comerciales lea-
les, como se comprobará al analizar la segunda nota del concepto.
Como advierte el Dictamen del Consejo de Estado sobre el ALSE, si esto
es así, la expresión secreto comercial que emplea el legislador comunitario
en la versión española de la DSC tiene un signicado en efecto mucho más
restringido que el que acaba de describirse porque difícilmente comprende
«informaciones de carácter estrictamente técnico [...] o datos relacionados
con procesos de investigación e innovación» 4. En este sentido la propia Pro-
puesta de DSC ya aclaró que el término secreto comercial se identicaba en
su sentido con otros términos usualmente manejados como, por ejemplo, el
de «información no divulgada», «información empresarial de carácter con-
dencial» o «saber hacer secreto». El sentido de la expresión coincide por
tanto con la denición de secreto empresarial comúnmente aceptada, identi-
ca cualquier tipo de información que pueda asumir valor para la empresa 5.
Aportando notable seguridad jurídica, la LSE explicita además en su
art. 1.1 el contenido implícito y disperso que ofrece la DSC, al precisar la
naturaleza o el tipo de información que puede ser objeto de un secreto em-
4 Letra B (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2018-401).
5 Bruselas, XXX COM(2013) 813. S L («La Directiva...», op. cit.) destaca la «termino-
logía (incorrectamente) manejada en la traducción de la Directiva al español de la expresión tade secret».

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