Argumentos relativos a la tipicidad

AutorVictor Gómez Martín
Páginas173-180
I Imposibilidad de formular un juicio de peligro "ex ante" sobre la idoneidad del sujeto basado en la experiencia y las leyes de la ciencia
1. Exposición

Según un sector de la doctrina alemana y española, los elementos del tipo que no se encuentran vinculados al curso causal no constituyen objeto idóneo del juicio de peligrosidad ex ante de la conducta1. En opinión de FRISCH, mientras que en relación con los elementos vinculados al curso causal es posible formular un juicio de pronóstico futuro sobre las probabilidades existentes de que se acabe produciendo el resultado, ello no cabe, en cambio, respecto de los elementos que no lo están. Estos últimos elementos o se dan ya desde el momento de inicio de la acción, o no se dan. Según este razonamiento, no tiene sentido formular sobre ellos un juicio de pronóstico con criterios de probabilidad futura2. Idénticas observaciones, esta vez sobre los supuestos de inidoneidad del sujeto, ha formulado entre nosotros SAINZ DE ROBLES. Para esta autora, no es posible determinar la concurrencia o no de la condición de funcionario del autor por medio de un juicio de pronóstico basado en reglas de la experiencia y las leyes de la ciencia. Según SAINZ DE ROBLES, "la decisión de que el sujeto es inidóneo Page 174 no la ha tomado la experiencia, sino la ley"3. Las tesis de FRISCH y SAINZ DE ROBLES conducen a afirmar, por ejemplo, que carece por completo de sentido la formulación de un juicio de pronóstico sobre la concurrencia del elemento "ajenidad de la cosa" del delito de hurto. Si este elemento no se da efectivamente, entonces no podrá hablarse de una tentativa de hurto. Del mismo modo, la aplicación del tipo de abusos sexuales correspondiente exige la concurrencia efectiva del elemento de la minoría de doce años de la víctima4.

2. Valoración crítica

La idea de que no es posible formular un juicio de peligrosidad ex ante sobre los elementos del tipo que no inciden en el curso causal, defendida por FRISCH en Alemania y por SAINZ DE ROBLES en España ha encontrado entre nosotros la reciente oposición de ALCÁCER GUIRAO. En opinión de ALCÁCER, FRISCH y SAINZ DE ROBLES aciertan al contemplar la cuestión relativa a la edad de la víctima del delito de abusos sexuales como una cuestión que no da lugar, desde una perspectiva ex post, a respuestas intermedias: o es mayor de doce años o no lo es. Ello no significa, sin embargo, que sobre este extremo resulte imposible emitir un juicio de probabilidad ex ante basado en reglas de la experiencia5. Más difícil es para ALCÁCER el enjuiciamiento de aquellos elementos cuya existencia depende de otras disposiciones propiamente jurídicas. Tal es el caso, por ejemplo, de la condición de funcionario del autor. Tiene razón SAINZ DE ROBLES cuando afirma que es la ley, y no la experiencia, la que establece estos requisitos formales. Pero ello no quiere decir que la ley no pueda llevar a cabo la determinación de estos requisitos prescindiendo por completo de las reglas de la experiencia resultantes de ciertas representaciones sociales intersubjetivamente compartidas. Es más: ello ocurre con cierta frecuencia. En estos casos, los elementos normativos del tipo así elabora-Page 175dos tienen un substrato fáctico aprehensible por los actores sociales no sólo sensorialmente, sino también cognitivamente a partir de un juicio basado en la experiencia6. Se trataría de un juicio de pronóstico ex ante basado en una "valoración paralela desde la esfera del profano"7. Desde este perspectiva, resulta perfectamente posible imaginar, prosigue ALCÁCER, supuestos en los que la no concurrencia del elemento "funcionario público" no sea advertida por un profano del derecho. Es más: la propia realidad forense se ha encargado de demostrar que, en algunos casos, la ausencia del elemento normativo ni siquiera es advertida por quienes conocen los concretos requisitos jurídicos...

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