Argumentos relativos a la teoría de la tentativa
| Autor | Victor Gómez Martín |
| Páginas | 153-172 |
Según la teoría de la falta de tipo (Mangel am Tatbestand), la ausencia de cualquier elemento del tipo distinto del resultado dará lugar a la falta de tipo correspondiente y, con ello, a la impunidad. Si se produce la concurrencia de todos los elementos del tipo y lo único que falta es el resultado, entonces nos encontraremos ante una tentativa. Pero la no concurrencia de cualquier otro elemento distinto al resultado determinaría la falta del propio tipo. La conducta no podrá ser castigada, entonces, ni siquiera como tentativa. De acuerdo con este planteamiento, en los supuestos en los que la conducta típica de un delito especial sea realizada por un sujeto inidóneo faltará uno de los elementos del tipo distintos al resultado, la cualidad del autor, aunque el sujeto crea erróneamente que se produciría su concurrencia. Para la teoría de la falta de tipo, la falta de este elemento típico distinto del resultado conducirá, pese a su creencia errónea, a la impunidad1. Page 154
La idea de que la ausencia de todo elemento típico distinto al resultado debe conducir necesariamente a la impunidad, auténtica tesis central de la teoría de la falta de tipo, se asentó, sobre todo, en dos distintas clases de fundamento: una concepción causalista ex post del delito y una teoría objetiva de las normas.
De acuerdo con el primer fundamento, desde una concepción causalista ex post del delito no resultaría posible calificar como tentativa de delito una conducta en la que falte algún elemento del tipo, pero no se produzca, en cambio, la ausencia del resultado por alguna causa sobrevenida al inicio de la acción. Según este argumento, en caso de ausencia de algún elemento típico ya desde el principio faltaría el tipo mismo. La teoría de la falta de tipo se fundamenta también, en segundo lugar, en una concepción objetiva de las normas. En opinión de un sector doctrinal, la concepción objetiva de las normas que mayor influencia habría ejercido sobre la teoría de la falta de tipo sería la teoría de las normas de Karl BINDING. Para este autor, el contenido de las normas sería de naturaleza exclusivamente objetiva. Se trataría de mandatos o prohibiciones de causación. Los elementos objetivos exigidos por la norma deberían concurrir en la acción desde el inicio mismo de su ejecución. No estarían prohibidas por la norma aquellas conductas que en el momento de iniciarse la ejecución no presenten todos los elementos de aquélla. Las conductas que ya a priori se presenten como inidóneas para consumar el delito, esto es, para causar el resultado, no estarían prohibidas por la norma. Si concurren todos los elementos del tipo, se dará un delito completo (consumado). Si no se llega a la causación del resultado, pero se ha comenzado a realizar el Page 155 delito, concurriendo en la conducta en ese momento todos los elementos del tipo, entonces se daría, para BINDING un delito parcial (tentativa)2.
Varias han sido las formulaciones que la teoría de la falta de tipo ha conocido. Las versiones más conocidas de esta teoría fueron las defendidas en Alemania por GRAF ZU DOHNA y FRANK, y en Argentina por JIMÉNEZ DE ASÚA.
Para la fundamentación de la falta de tipo en los supuestos de conducta de sujeto inidóneo, GRAF ZU DOHNA partió de la idea de que los elementos del delito se dividirían en dos distintas clases: los elementos del delito típicos que se encontrarían en relación causal con la acción del sujeto, y los elementos del delito que no se hallarían en una relación de tal clase. DOHNA llamó a los primeros "elementos causales", y a los segundos "elementos conceptuales". Para DOHNA, la ausencia de algún elemento causal del delito daría lugar a tentativa. Cuando lo que esté ausente sea, en cambio, un elemento conceptual, entonces faltará ya el tipo mismo. En opinión de DOHNA, la cualificación exigida en algunos tipos para el sujeto activo sería un elemento conceptual del delito. Esta cualificación deberá estar presente ya en el momento en que se inicie la acción típica. Desde esta perspectiva, los casos de inidoneidad del sujeto activo serán, por tanto, impunes por falta de tipo3.
Rechazada la solución de la tentativa, en los supuestos en los que el sujeto inidóneo haya realizado todo lo abarcado por su voluntad, esto es, ha producido el resultado del delito, DOHNA reconoció como única alternativa el castigo como delito consumado. Según este autor, Page 156 nunca podrá calificarse como tentativa un comportamiento que produzca el resultado del delito, porque para la teoría de la falta de tipo de DOHNA, la tentativa consistiría, precisamente, en la no producción del resultado del delito. Así, por ejemplo, el no-funcionario que reciba dádivas en la convicción de que realmente es funcionario no podrá ser castigado, según DOHNA, como autor de una tentativa, porque el resultado del delito, esto es, la obtención de la dádiva, se habría producido efectivamente. Pero puesto que a la conducta del sujeto inidóneo le faltaría un elemento conceptual del delito, esta conducta no solo no podría ser castigada como un delito consumado, sino que ni siquiera podría ser considerada una conducta típica4.
Afirma FRANK que "un delito se consuma cuando, en correspondencia con la culpabilidad del autor, se han realizado todos los elementos de su tipo externo. Si ello sucede, solo es posible decidirlo de la mano de cada tipo en particular"5. Según ello, habrá tentativa, en cambio, cuando falte el "resultado externo típico previsto en la ley"6. No en vano, el propio § 43 del antiguo StGB exige para la tentativa la concurrencia de un elemento negativo consistente en la ausencia de consumación del delito7. En opinión de FRANK, no tendrá lugar, en cambio, un supuesto de tentativa, sino de "falta de tipo", cuando lo que falte no sea el resultado, sino otro elemento del tipo con respecto al cual el sujeto habría creído erróneamente que se producía su concurrencia. La diferencia entre los supuestos de tentativa y los de falta de tipo residiría, siempre según FRANK, en que mientras que los casos Page 157 de tentativa no se produciría error alguno, en los de falta de tipo, en cambio, ello sí ocurriría8.
En opinión de FRANK, desde el punto de vista del uso de la lengua u otras consideraciones materiales, casos como el del viudo que contrae matrimonio convencido de que su primera esposa está viva, cuando en realidad no lo está, o el del no funcionario que, considerándose erróneamente como tal, abusa sexualmente de la persona que tiene bajo su custodia, no podrían ser considerados tentativa. La tentativa consistiría en la realización de una acción con la intención de producir un resultado sin que éste se produzca. Para FRANK, en los casos de referencia, el sujeto realizaría, ciertamente, una acción, pero no intentaría cometer el delito. Así, en el primer caso, el sujeto creería que comete un delito de bigamia, pero, en realidad, ni lo cometería, ni intentaría cometerlo. Y en el segundo, el sujeto creería cometer el delito de abusos sexuales de funcionario, pero tampoco lo haría ni lo intentaría9. Según FRANK, aceptar que tales supuestos deberían ser tratados como casos de tentativa punible presupondría reconocer la supremacía de la teoría subjetiva de la tentativa. Para FRANK, este último extremo no puede ser, sin embargo, aceptado. Ello obedece a dos razones. Según la primera, la teoría subjetiva de la tentativa atentaría contra el principio nullum crimen sine lege, ya que la punibilidad de la tentativa dejaría de depender de la ley pasando a hacerlo de la voluntad del sujeto. La segunda razón sería la siguiente: cuando el § 43 StGB alude a los términos "delito" y "falta", lo haría en un sentido objetivo ("delito" y "falta" según la ley), no en uno subjetivo ("delito" y "falta" según el sujeto)10.
Por último, FRANK aclara que los casos de falta de tipo por ausencia de la cualidad del autor no serían supuestos de delito putativo. Ésta última denominación se reserva para aquellos supuestos en que el sujeto no incurre en un error a revés sobre la cualidad de la autoría, sino sobre el derecho11. Page 158
Al igual que FRANK, también JIMÉNEZ DE ASÚA considera que los casos de sujeto inidóneo no constituyen supuestos de error de prohibición al revés (delito putativo impune), sino de error de tipo al revés. En estos supuestos, faltaría uno de los elementos del tipo, las cualidades del autor, pero el sujeto creería, erróneamente, que concurrirían todos. La impunidad de esta clase de conducta obedecería, para JIMÉNEZ DE ASÚA, a que faltaría el tipo. Según este autor, allí donde la ley exige del autor una cualidad especial, si esta cualidad no se da, entonces faltará el tipo mismo, aunque el sujeto crea erróneamente que se produce su concurrencia12. JIMÉNEZ DE ASÚA empieza su análisis sobre los supuestos de sujeto inidóneo señalando que "la falta de idoneidad del agente acaso deba mirarse como un caso de específica atipicidad más que de delito imposible o carencia de tipo"13. No obstante, en un momento posterior de su exposición afirma el penalista español que "esos supuestos en que el sujeto activo es inidóneo, más que delitos putativos, son en todo caso carencia de tipo", así como que "lo que se da es una falta de tipo, si no es un caso de tipicidad"14.
2.1. Tal y como se ha expuesto supra, para los defensores de la teoría de la falta de tipo solo existirá tentativa cuando concurran todos los elementos del tipo excepto el resultado típico. El concepto de tentativa exigiría, en...
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