El arbitraje y los tribunales de justicia
| Autor | Juan Antonio Xiol Ríos |
| Cargo | Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo |
| Páginas | 71-83 |
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Ponencia presentada en la sesión del Club Español del Arbitraje de 9 de febrero de 2007.
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La regulación española en materia de arbitraje ha sido objeto de una modificación trascendental por medio de la reciente Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, cuya exposición de motivos anuncia con verdad y certeza un salto cualitativo en la materia.
El principal criterio inspirador de la nueva Ley es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985. Además, se toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comisión particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares.
A diferencia de los sistemas estatales en los que se establece una regulación separada para el arbitraje interno y el arbitraje internacional, la nueva Ley de Arbitraje abarca todo tipo de arbitraje y, en consecuencia, extiende su regulación, inspirada en las técnicas propias del arbitraje comercial internacional, también a los arbitrajes internos, lográndose con ello una uniformidad en el régimen del arbitraje que ha de producir sin duda consecuencias beneficiosas.
La nueva Ley, siguiendo a la Ley Modelo, responde a un compromiso entre las tradiciones jurídicas europea continental y anglosajona producto de un cuidado estudio del Derecho comparado. Su redacción no se ajusta, por ello, plenamente a los cánones tradicionales del ordenamiento español, pero facilita su difusión entre operadores pertenecientes a áreas económicas con las que España mantiene activas y crecientes relaciones comerciales, permitiendo que los agentes económicos de dichas áreas adquieran una mayor certidumbre sobre el contenido del régimen jurídico del arbitraje en España.
La incorporación de España al elenco creciente de Estados que han adoptado la Ley Modelo no pretende, pues, únicamente corregir las lagunas e imperfecciones observadas en la Ley de 1988 y reflejar en la regulación del arbitraje internacional los cambios introducidos en esta institución por el tráfico jurídico, sino que persigue abiertamente ofre-Page 72cer ventajas o incentivos a las personas físicas y jurídicas para que opten por esta vía de resolución de conflictos sin renunciar a que el arbitraje se desarrolle en el territorio español y con arreglo a sus normas.
La nueva Ley supera los viejos recelos que veían en el arbitraje un instrumento que aspira a convertirse en una alternativa a los tribunales para la generalidad de los litigios erigiéndose en una especie de jurisdicción paralela y alternativa a la de los Estados.
La regulación de la nueva Ley facilita el arbitraje en litigios de gran envergadura; en cuestiones que enfrentan a empresas para las que una decisión rápida e irrevocable resulta más importante que la garantía que ofrece el proceso; y en cuestiones de considerable complejidad técnica; pero, sobre todo, la nueva Ley aspira a consolidar el arbitraje en litigios derivados del comercio internacional en los que ninguno de los sujetos intervinientes quiere verse obligado a litigar ante los tribunales del Estado de la otra parte, y en los que resulta de capital importancia que esta neutralidad se extienda no sólo al procedimiento sino también a las normas sustantivas aplicables, garantizando la plena vigencia de los usos mercantiles internacionales que integran la llamada lex mercatoria. Puede afirmarse, sin temor a equivocarse, que a partir de la entrada en vigor de la nueva ley el arbitraje comercial internacional es en España una institución en alza.
La nueva regulación del arbitraje consagra como el principio más importante que gobierna esta institución el principio de autonomía de la voluntad, verdadera piedra angular en que descansa toda la institución arbitral. Son las partes las que tienen todo el poder en sus manos para determinar cómo debe desarrollar el árbitro sus funciones decisorias, tanto creando las normas que debe aplicar para sustanciar el procedimiento, como creando o determinando las normas sustantivas a que debe sujetarse el laudo o la falta de ellas cuando se acude al arbitraje de equidad.
Como consecuencia de ello, la LA, siguiendo en este punto de manera literal lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Modelo, dispone expresamente (art. 7º LA) que «en los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún Tribunal, salvo los casos en que esta así lo disponga».
La razón por la cual los agentes de comercio internacional acuden esta forma de resolución de controversias no es sustraerse a la jurisdicción de los tribunales estatales, sino buscar una decisión rápida, flexible y especializada en la resolución de los conflictos, que justifica anteponer el carácter irrevocable y rápido de la decisión a las garantías propias del proceso judicial en sus sucesivas instancias.
La flexibilidad en cuanto a la forma es una de las razones que justifican la especialidad del arbitraje. El auto del Tribunal Constitucional 3/2005, de 5 de julio, rechazó unaPage 73 cuestión de inconstitucionalidad planteada por un tribunal en relación con el art. 5
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LA, que considera suficiente para la eficacia de la notificación, en caso de desconocimiento del domicilio previa una indagación razonable, la entrega o intento de entrega en la última dirección o domicilio. El Tribunal considera que la Ley no infringe el principio de igualdad, pues no son comparables las notificaciones arbitrales con las judiciales, y que no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el tribunal ordinario debe interpretar de acuerdo con el principio de garantía la expresión «indagación razonable», teniendo en cuenta las circunstancias del proceso.
En análogo sentido, la STS de 17 de julio de 2006, en relación con un arbitraje del Comité Español RUCIP (Comisión Europea de las Reglas y Usos del Comercio Intereuropeo de Patatas) declara que «[e]l procedimiento arbitral seguido, como bien advierte el Tribunal de Apelación, incurrió en ciertas irregularidades, pues no terminó por sentencia (artículo 22 del Reglamento), ni por laudo, tratándose mas bien de irregularidades formales que fueron consentidas, ya que la recurrente ninguna impugnación ni protesta presentó, con lo que aceptó la resolución recaída al decretar la improcedencia de la reclamación, pues la rechazó, y adquirió así plena eficacia y condición de firme e inatacable».
Como consecuencia de ello, el arbitraje supone una renuncia a la intervención de los tribunales en cuanto la misma no sea absolutamente indispensable, y de ahí la formulación del principio de exclusión de la intervención judicial: si el mismo no se aceptase no tendría razón de ser el arbitraje comercial internacional, pues los inconvenientes que puede plantear la renuncia a la jurisdicción ordinaria no quedarían compensados por los beneficios de la rapidez y flexibilidad en el orden procedimental y sustantivo que constituyen la razón de ser de la institución.
La imposibilidad de actuación de los Tribunales está subordinada a que la parte interesada invoque la cláusula arbitral mediante declinatoria (art. 11 LA, con vigencia extraterritorial), la cual no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales.
La propia esencia del arbitraje y el fundamento de la exclusión judicial radica en el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial. Esto determina que se consideren por la LA como normas con eficacia extraterritorial aquellas que hacen referencia al contenido del convenio arbitral como cláusula incorporada a un contrato o como acuerdo independiente, el cual deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual (art. 9.1 LA) y a la forma escrita del convenio arbitral, interpretada con arreglo al criterio flexible de la Ley Modelo y a los trabajos sucesivos de la Comisión de las Naciones Unidas. Otra norma de aplicación extraterritorial es la que dispone que cuando el arbitraje fuera internacional el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si se cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia o por el Derecho español (art. 9.6 LA).
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La institución del arbitraje ha de suponer una restricción de las potestades que corresponden al poder ejecutivo en la medida en que se extienda a materias de Derecho público regidos por reglas de Derecho imperativo y ordenadas por normas de rango constitucional sobre distribución de competencias y preservación de derechos e intereses de relevancia pública.
La LA establece en su artículo 2 (materias objeto de arbitraje) que «son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición...
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