El arbitraje en la impugnación de los acuerdos sociales
| Autor | Alfredo Bayano Sarrate |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto |
| Páginas | 85-97 |
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Tanto nuestra vigente Ley de Sociedades Anónimas, como la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, reconocen a los socios el derecho a incorporar en la escritura social los pactos y condiciones que juzguen convenientes, con el único límite de que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad (anónima o limitada).
Este reconocimiento a la libre autonomía de la voluntad de los socios no es sino un fiel trasunto del mismo principio consagrado en el artículo 1255 de nuestro Código civil.
Pudiera parecer que, sobre la base de tal principio, no debería existir duda alguna sobre la incorporación en la escritura social de un convenio arbitral para la solución de los conflictos surgidos en el seno de la sociedad. No obstante, pocas materias han sido -ni son- tan poco pacíficas para la doctrina ni para la jurisprudencia.
Sin rastrear, más allá de lo preciso, los antecedentes históricos del arbitraje societario, sí resulta de interés la cita -recurrente- de las Ordenanzas de Bilbao de 1737 (Capítulo diez, número XVII) donde se imponía como obligatoria la inclusión de cláusula arbitral al constituir una Compañía:
"Y porque al fin de las Compañias estandose ajustando sus quentas se suelen subcitar entre los interessados de ellas muchas dudas, y diferencias, de que proceden pleytos largos, y costosos, capaces de arruynar à todos, como la experiencia lo ha mostrado; por evitar semejantes daños, y para que las tales dudas, diferencias y pleytos sean dezididos sumariamente, se ordena; que todos los que formaren Compañia ayan de capitular, y poner clausula en la Escriptura que de ella otorgaren, en que digan, y declaren, que por lo tocante à las dudas, y diferencias que durante ella, y à su fin se les puedan ofrecer, se obligan, y someten al juycio de dos ò mas personas practicas que ellos, ò los Jueces de Oficio nombraren, y que estarán, y pasarán por lo que sumariamente juzgaren, sin otra apelacion, ni pleyto alguno; cuya clausula se les hará guardar, y observar, baxo de la pena convencional, que tambien deberá imponerse, ò la arbitraria que los Juezes les señalaren".
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Un siglo más tarde, el Código de Comercio de Sáinz de Andino, de 1829, regulando las compañías de comercio establecía en su artículo 323 que "toda diferencia entre los socios se decidirá por jueces árbitros, háyase ó no estipulado así en el contrato de sociedad".
De nuevo se impone el arbitraje forzoso para solventar las diferencias en el seno de las compañías de comercio. Pero, sin duda, aunque ya se conocía en Europa la sociedad anónima desde principios del siglo XVII, lo cierto es que la sociedad típica cuando se promulga el Código de Comercio de 1829, era la sociedad de ámbito cerrado o familiar, bajo la forma de colectiva o comanditaria. Y parece lógica, a la vista de la tipología societaria predominante, la previsión de las Ordenanzas de Bilbao cuando para evitar pleytos largos, y costosos, capaces de arruynar à todos, como la experiencia lo ha mostrado, impone el arbitraje forzoso en el año 1737; y parece igualmente congruente que tal imposición se mantenga en 1829.
Los legisladores, en las décadas siguientes, dudan entre mantener o suprimir el arbitraje forzoso. Sin pretender profundizar en esta evolución legislativa, cabe citar la "Ley de Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas de Comercio", de 1830, que lo mantenía1, o el "Proyecto de Ley Orgánica de los Tribunales de Comercio", de 1863, que pretendió suprimirlo.
A mediados del siglo XIX, comienzan a florecer las grandes compañías (Bancos, Ferrocarriles, etc.) con importante número de socios; la affectio societatis se diluye en estas sociedades y no parece oportuno al legislador mantener tal solución para los conflictos societarios. Así, la Ley sobre libre creación de Bancos y Sociedades, de 1869, parece excluir el arbitraje societario (forzoso o voluntario) al establecer que las cuestiones que se susciten en esas sociedades "serán de la competencia exclusiva de los Tribunales"2.
Nada se dice en el vigente Código de Comercio, de 1885, sobre el arbitraje societario lo que lleva a la conclusión de que no se impone como forzoso pero tampoco se prohíbe. Y al amparo de la libertad de pactos que concede el artículo 125, últimoPage 87 párrafo, del C. de co.3, se hacen habituales las cláusulas estatutarias que, con una u otra redacción, someten a arbitraje las cuestiones que se susciten entre la sociedad y sus socios.
Y así, la jurisprudencia del T.S. en la primera mitad del siglo XX se muestra favorable a la posibilidad de someter a arbitraje las impugnaciones de acuerdos sociales4. Esta postura de nuestro T.S. cambió diametralmente con la promulgación de la Ley de Anónimas de 1951. La fundamentación del cambio jurisprudencial se basó -entre otros argumentos- en el hecho de que la Ley de Anónimas regulaba, en su artículo 70, un procedimiento especial de impugnación de los acuerdos sociales en los que "será Juez competente para conocer del asunto, con exclusión de cualquier otro, el de Primera Instancia...". Y que un precepto previo, el artículo 67, decía que "podrán ser impugnados, según las normas y dentro de los plazos establecidos en los artículos siguientes, los acuerdos sociales que sean contrarios..."
Dejemos ahora apuntado que el T.S., en Sentencia de 15 de octubre de 19565, para negar la arbitrabilidad para la impugnación de los acuerdos sociales dice que la Ley de Anónimas "establece un procedimiento especial, totalmente nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, de derecho necesario por el carácter público y social que lo informa..."
La postura de la DGRN, durante la segunda mitad del siglo pasado, ha sido de rechazo a la arbitrabilidad de la impugnación de acuerdos sociales, lo que llevó a que los registradores mercantiles calificaran negativamente los estatutos que incluyeran cláusulas en tal sentido.
Las principales objeciones en que se apoyaba la postura contraria al arbitraje societario eran, básicamente, las siguientes:
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Una norma estatutaria no puede configurarse como convenio arbitral6. En apoyo de esta tesis se argumentaba que el convenio arbitral es un con-Page 88trato al que las partes deben prestar su voluntad inequívoca y que la adquisición de la condición de socio de una sociedad no puede suponer la voluntad expresa de asumir el convenio arbitral. O que no puede vincular a futuros socios de la sociedad que no la han pactado7.
Y el T.S., en Sentencia de 24 de mayo de 1961, entiende que esa cláusula estatutaria es un contrato preliminar de arbitraje, cosa distinta del compromiso arbitral propiamente dicho8.
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El procedimiento de impugnación de los acuerdos sociales está sustraído a la libre disposición de las partes. La STS de 15 de octubre de 1956, antes citada, sienta la doctrina que durante las siguientes décadas va a mantener: las normas de la LSA para la impugnación de los acuerdos sociales son de derecho necesario, están totalmente sustraídas a la libre disposición de las partes y excluidas como materia apta para el arbitraje.
Esta objeción procesalista se apoyaba en la existencia de un procedimiento típico, el del art. 70 de la LSA de 1951, de derecho necesario por el carácter público y social que lo informa.
Es más, promulgada la vigente LSA, se mantenía la misma tesis; el socio no puede disponer, sometiéndolo a arbitraje, del derecho de impugnación de los acuerdos sociales, por cuanto que el artículo 48.2 TRLSA, al reconocer como derecho del socio el de impugnar tales acuerdos, lo hace "en los términos establecidos en esta Ley", esto es, -se argumentaba- en los términos de los artículos 115 y ss de la Ley de Anónimas.
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La impugnación de acuerdos sociales es materia de la competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria. Como consecuencia lógica de la objeción anterior, se predicaba la competencia exclusiva y excluyente de la Jurisdicción ordinaria en esta materia.
Se consideraba que no cabía otra solución al imperativo del art. 118 TRLSA que, en esta materia, establecía que "será juez competente..., con exclusión de cualquier otro, el Juez de Primera Instancia del lugar del domicilio social". Y,Page 89 del mismo modo, se apoyaba en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: "En el orden civil, los juzgados y tribunales españoles serán competentes: 1. Con carácter exclusivo, ... en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos...".
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El arbitraje no puede versar sobre materias sujetas a leyes imperativas. Esto es, si la relación jurídica estaba regulada por normas de carácter imperativo, el arbitraje quedaba excluido. Esta premisa equiparaba norma imperativa con materia no disponible, lo que llevaba al absurdo no deseado de que una gran parte de las normas de Derecho privado, por ser imperativas, estarían excluidas del arbitraje.
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El laudo puede afectar a terceros ajenos al arbitraje, lo que no es admisible. A estos efectos se consideraban terceros tanto al socio que aún no lo era cuando se incorporó a los estatutos la cláusula arbitral, como al administrador de la sociedad, entendiéndose que no podía extenderse la eficacia de la cláusula a aquellos administradores en los que no concurriera la condición de socio9.
Y así, se concluía que quienes no hubieran sido socios fundadores o no hubieran votado a favor de una modificación estatutaria para incorporar la cláusula arbitral no podían verse afectados.
Así las cosas, en la década de los años setenta parte de la doctrina inicia una evolución en esta materia, si bien matizando...
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