Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

AutorJosé Fernando Merino Merchán
CargoLetrado del Consejo de Estado (excedente). Titular de la Cátedra de Derecho Arbitral URJC-IDP Madrid
Páginas1-37

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1. Un problema de denominación

El art. 11 bis de la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de Arbitraje, se rotula arbitraje estatutario. Todos sabemos a qué tipo de arbitraje está haciendo referencia ese precepto: a las controversias que se den entre las sociedades de capital y los socios. Sin embargo, en este trabajo se ha optado por las expresiones arbitraje intrasocietario y convenio arbitral intrasocietario, por parecer que se ajusta más a la problemática que se plantea cuando los socios incorporan en los estatutos sociales fundacionales o posteriormente en vida de la sociedad, y mediante la correspondiente modificación estatutaria, el convenio arbitral como medio de solucionar los conflictos entre la sociedad y los socios.

Entendemos que las expresiones más corrientes tales como arbitraje estatutario o arbitraje societario, si bien no pueden calificarse de inapropiadas, sin embargo, ni formal ni materialmente, se corresponden estrictamente con los conflictos internos que se suscitan entre la sociedad y sus socios. Se puede prever en los estatutos sociales que los conflictos entre la sociedad y terceros se resuelvan por medio de arbitraje, y de hecho esta es un práctica corriente que no plantea problemas. ¿Es este un arbitraje societario? Consideramos que sí, porque está previsto el arbitraje en los estatutos, pero no es un arbitraje que sirva para solucionar los conflictos entre la sociedad y los socios. Por esta razón y para delimitar correctamente el objeto de este trabajo relacionado con los arts. 11 bis y 11 ter de la Ley 60/2003, es por lo que se ha optado por las denominaciones de arbitraje intrasocietario y, en su caso, por convenio o pacto arbitral intrasocietario o intraestatutario.

2. Objeto del presente trabajo

En el presente trabajo me propongo examinar la evolución que ha seguido el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario en el Derecho corporativo español, hasta llegar a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, por la que se modifica la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en la que se reconoce el pacto arbitral intraestatutario; y a la vista de este reconocimiento se expondrán los avances incorporados por el legislador y también sus silencios.

El reconocimiento por el legislador español del convenio arbitral intrasocietario, es una manifestación más del progresivo afianzamiento que este medio de

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solución de conflictos está consiguiendo en todos los ámbitos de las relaciones jurídicas. Es una confirmación de que el arbitraje es un instrumento coadyuvante de la jurisdicción del Estado al atribuirle el legislador, primero, la posibilidad de resolver una controversia; y, segundo, al otorgar, al laudo que la resuelve, los mismos efectos que una sentencia judicial. Si bien debe quedar claro —a pesar de que produce los mismos efectos de cosa juzgada— que un laudo no es estrictamente una sentencia (pues esta, cuando es firme, tiene efectos erga omnes oponibles frente a todos, mientras que el laudo solo produce efectos inter partes), ni es generador de jurisprudencia alguna, matiz que es importante cuando se está hablando de un laudo arbitral recaído en un conflicto intrasocietario que puede tener acceso al Registro Mercantil.

Por extraño que parezca, el reconocimiento del arbitraje en el ámbito interno de las relaciones societarias ha estado muy cuestionado no solo en nuestro país sino también en países de nuestro entorno como Italia y Alemania. Entre nosotros el reconocimiento pleno y expreso no se produjo hasta que en 1998, la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo vinieron a reconocer la posibilidad de utilizar este sistema de solución de conflictos en el marco del Derecho corporativo. De esta manera, la Ley española 11/2011, de 20 de mayo, solo ha tenido que sancionar lo que las resoluciones de esos dos altos órganos del Estado español ya habían reconocido, si bien dejando algunas dudas e incertidumbres a las que nos referiremos más adelante.

Hasta llegar a ese punto de reconocimiento, la evolución histórica, tanto legislativa como doctrinal y jurisprudencial, no ha dejado de ser en nuestro país, errática y compleja como ha ocurrido en otros ordenamientos jurídicos europeos; porque, si bien históricamente existió en España un poderoso Derecho gremial de las corporaciones y consulados de mercaderes, que incorporaban el arbitraje para la resolución de los conflictos entre sus miembros, no obstante esta rica tradición se perdió a partir del Decreto de Unificación de Fueros de 1868. Desde entonces, y hasta 1998, no ha dejado de discutirse el reconocimiento del convenio arbitral en los estatutos societarios como medio de solución de los conflictos internos.

Advertimos que no pretende este trabajo hacer un tratamiento histórico sobre la evolución del arbitraje en materia societaria, sino solamente trata de formular una reflexión que permita comprender, en términos de panorámica general, los hitos más relevantes por los que ha pasado el pacto arbitral intraestatutario en las diversas fases legislativas del Derecho español.

Cabe formular una última puntualización a esta introducción atinente a que en un mundo de globalidad económica y financiera, resultaba un contrasentido y

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hasta una antigualla, si se me permite la expresión, cuestionar la incorporación del arbitraje en los estatutos de las sociedades de capital, donde las normas de relaciones societarias pueden derivar en conflictos de muy diversa tipología, sin que exista razón dogmática alguna para soslayar la autonomía de la voluntad para someter esas controversias al juicio de uno o varios árbitros. Pero incluso esto debe ser cierto para la incorporación del arbitraje en los estatutos de las sociedades cotizadas en las que los movimientos de capital en manos de accionistas es continua y no responden a una sola nacionalidad, y, por ello, buscan en el arbitraje un sistema de solución, independiente y neutral, con respecto a los jueces del foro, ante los posibles conflictos corporativos.

Por tanto, puede afirmarse, que el expreso reconocimiento que se hace en la Ley 11/2011 al arbitraje intrasocietario, significa un impulso, no solo al Derecho societario español, sino también, y con mayor motivo, al desarrollo del arbitraje comercial y financiero internacional, aunque, si bien, como queda dicho este reconocimiento no ha dejado de plantear ciertas sombras.

3. Breve referencia histórica del arbitraje intrasocietario
3.1. El arbitraje corporativo en el derecho romano

El Arbitraje societario encuentra su origen en el Derecho Romano. En efecto, la construcción del Arbitraje en el Derecho Romano se localiza tanto en los procedimientos de legis actiones como en el formulario, ya que en uno y otro las partes determinan el objeto del litigio y la persona del juez. El magistrado nombra al juez elegido por las partes, o, en desacuerdo suyo, cualquiera de una lista confeccionada al efecto. Con esto se produce la litis contestatio que culmina el procedimiento in iure. Estos procedimientos terminan cuando los jueces dejan de ser elegidos por las partes y pasan a ser nombrados soberanamente por el pretor. Pero justamente el reconocimiento a las partes para que privadamente, fuera del procedimiento judicial ordinario, puedan resolver sus disputas encargando el fallo a un tercero, señala el punto de formación jurídico-técnico del arbitraje en el Derecho Romano.

El arbitraje así concebido dentro del sistema romano, presenta una construcción que DE CASTRO1calificó compleja y hábil. En efecto, se desdobla el arbitraje en el Derecho Romano en dos convenios o pactos pretorios: a) El

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cum-promisso facto, en virtud del cual dos contendientes acuerdan encomendar la resolución de un litigio, no al fallo de la autoridad pública competente, sino a la decisión de una tercera persona (arbiter). Pero lo relevante del pacto compromisorio romano se encuentra en la cláusula penal adherida al compromiso, para el caso de que una de las partes no cumpliera lo ordenado por el árbitro (pena pecuniaria), lo que otorgaba al laudo arbitral eficacia jurídica directa. También será el Derecho Romano quien sentará los principios delimitadores del objeto comprometible —luego repetidos hasta la...

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