El arbitraje bancario y financiero
| Autor | Juan García Muñoz |
| Cargo | Abogado. Árbitro |
| Páginas | 1-19 |
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Con carácter previo ha de indicarse el alcance del presente artículo que ha sido limitado a un planteamiento general —por tanto susceptible de ser desarrollado en posteriores trabajos— sobre la posibilidad de extender o ampliar en la práctica en nuestro derecho el arbitraje ordinario de la LA en materia preeminentemente bancaria señalando las razones a favor de dicha especialización e incluyendo, a efectos ilustrativos, algunos antecedentes y casos prácticos.
Actualmente el arbitraje tiende a la especialización por lo que los árbitros tienen una doble formación, de un lado la específica procesal y sustantiva correspondiente al propio arbitraje y, de otro, la de la materia o materias a las que se refiere el objeto del arbitraje1.
Las operaciones bancarias se refieren a materias dispositivas de índole económica y por tanto son susceptibles de arbitraje en materias propiamente bancarias, financieras de inversiones, civiles y mercantiles de muy diversa naturaleza2.
Como cuestión previa ha de indicarse que bastarían para defender esta ampliación y especialización del arbitraje las razones generales que tradicionalmente se indican a favor de todos los arbitrajes, entre otras la rapidez, el control del coste, la confidencialidad, el mantenimiento de la relación de clientela entre las partes y la ejecutividad del laudo. No obstante son varias las razones complementarias las que recomiendan la creación de Cortes o secciones especializadas de las mismas y de árbitros especialistas en cuestiones bancarias.
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En primer lugar, la internacionalización y globalización de la clientela conociendo y demandando los clientes extranjeros los ADRS por ser más frecuentes en otros países, generándose también conflictos transfronterizos. Más concretamente han sido reconocidos en el ámbito europeo estos temas; así en el Green book sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil se contemplan los consumidores de productos financieros —banca, seguros o inversiones—3.
En segundo lugar, la complejidad y sofisticación de ciertas operaciones, tanto de activo como de pasivo, que imponen una formación, experiencia y prestigio en los árbitros —lo que no excluye la pericia o el asesoramiento de un experto— que permita la resolución de los temas planteados comprendiendo conocimientos jurídicos y económicos que impliquen cuestiones como el análisis de la solvencia de los deudores, crédito responsable, criterios de administración de patrimonios y carteras, información facilitada, comercialización, formalización y documentación, ejecución e interpretación de operaciones, cálculo de intereses, comisiones, rendimientos costes y liquidaciones, gastos de administración, etc.4.
En tercer lugar, la permanente innovación en productos y operaciones financieras en periodos de inestabilidad, crisis e insolvencias y en sus formas de comercialización que, en ciertos casos, no son susceptibles de uniformidad por presentar diferencias entre las entidades que los crean o comercializan e inclusive en la misma entidad, lo que impone, al margen de las denominaciones comerciales y de las genéricas adoptadas, un riguroso análisis del producto y de las circunstancias concurrentes en el caso concreto que debe ser realizado por especialistas.
En cuarto lugar, los antecedentes para los bancos conocedores y usuarios de los arbitrajes y, especialmente como veremos, de los sistemas endogámicos o internos de resolución de conflictos SERDI y DIRBAN.
En quinto lugar, el carácter repetitivo o sistemático por productos de formulación estandarizada y en masa que afecta a colectivos de clientes, permitiendo
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un tratamiento más sistematizado y una reducción de costes, así como la formación de una doctrina, criterios o usos en la materia de las propias Cortes arbitrales y de los árbitros.
En sexto lugar, la descongestión de los Tribunales y de los organismos reguladores y supervisores CNMV (Servicio de Atención al Cliente OAI), BDE (Servicio de Reclamaciones) y DGS (Servicio de Reclamaciones) así como de los comisionados y defensores de la clientela y servicios análogos cualesquiera que sea su denominación y competencias.
En séptimo lugar, la disminución o supresión del riesgo reputacional como consecuencia de las resoluciones derivadas de las reclamaciones ante el BDE, la CNMV la DGS y, lo que es más relevante, la difusión y conocimiento de las Sentencias en estas materias que son susceptibles de gran variabilidad 5.
En octavo lugar, la mediación introducida en nuestro país con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles6relacionada con el arbitraje y con la existencia de las cláusulas mixtas y escalonadas que se inician con la mediación y pueden concluir con arbitraje.
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En noveno lugar, la misma especialización favorece la ampliación de la participación en los arbitrajes, además de los juristas especializados en estas materias, de otros profesionales conocedores y con experiencia en las mismas que podrían actuar como árbitros, peritos o expertos, como son los profesionales de las ciencias económicas —que por otra parte están realizando un esfuerzo en formación en arbitraje y mediación y de la banca—7lo que dotaría de mayor rigor técnico y claridad a los propios procedimientos arbitrales.
Evidentemente se trata se ampliar el ámbito de aplicación del arbitraje y la mediación para seguir la regulación e impulso comunitario, sin interferir ningún
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otro procedimiento de resolución de conflictos ni intentar restringir el acceso a los Tribunales de Justicia.
La implementación de la especialidad sería recomendable que fuera gradual en productos, o bien en apartados o aspectos parciales de los propios contratos y operaciones para dotar gradualmente de confianza a los intervinientes y poder formarse criterio en las cuestiones planteadas.
En cuanto al tema de los arbitrajes en seguros debemos significar la interrelación entre los contratos bancarios y de seguros distribuidos a través de entidades de crédito (banca seguros). Los arbitrajes de seguros no son desarrollados en el presente artículo y requerirían un análisis detallado por presentar un objeto muy amplio8.
La cláusula arbitral podría incluirse ab initio en el contrato u operación bancaria correspondiente o en un documento separado con incorporación del convenio arbitral, incluyendo aquellas menciones obligatorias y las recomendables
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del idioma y lugar del arbitraje debiendo aplicarse, según el tipo de cliente, los preceptos sobre el arbitraje de consumo9.
También sería factible el pacto de arbitraje ex post —en algunos casos necesario— planteado el conflicto o la reclamación, describiendo la materia o materias objeto de arbitraje con el suficiente detalle10.
El arbitraje podría ser limitado a alguna de las cuestiones del contrato, circunscribiéndose a la cuestión planteada11.
Además de los arbitrajes según el procedimiento ordinario, en muchos casos cabría un procedimiento simplificado o abreviado entendiendo por tal aquel que acortara plazos y trámites en el nombramiento de árbitros, vista y prueba, en su caso arbitraje por medios electrónicos con el alcance y extensión establecidos. Inclusive sería planteable, si existieran asuntos suficientes, un posible arbitraje colectivo especialmente regulado en el que se podrían acumular o adherir las solicitudes de arbitrajes individuales con unidad de razón12.
Serían las partes, dada la flexibilidad del arbitraje, las que libremente determinaran el procedimiento, fases, plazos, coste con aplicación del Reglamento de la Corte.
El árbitro o árbitros designados conforme al procedimiento establecido y aceptado el nombramiento se pronunciarían sobre la arbitrabilidad de la cuestión y la validez de la cláusula, pacto o solicitud.
Por la propia naturaleza de los temas y sin descartar el arbitraje ad hoc lo recomendable sería un arbitraje administrado o institucional13si bien la Corte
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arbitral debería contar con los especialistas disponibles y de prestigio y además con los medios, locales y sistemas tecnológicos al día, de diversa naturaleza para las notificaciones, diligencias, vistas, grabaciones, videoconferencias, traducción, etc., que fueran precisos, siendo deseable alcanzar un número de asuntos que facilitara la tramitación simplificada.
Las tarifas y gastos de administración deberían ser objeto de adaptación, si procediera, y nunca impeditivas o disuasorias del arbitraje, pudiendo crearse un tarifa o baremo especial; lo mismo puede indicarse respecto de la limitación de las pruebas y pericias.
No serían impedimento las cuestiones territoriales, pudiendo celebrarse en el lugar o sede designado y respetándose en beneficio del cliente el fuero de los tribunales elegido para la ejecución, anulación y ejercicio de las acciones civiles respecto del laudo.
En cuanto al idioma del arbitraje será el indicado en la cláusula —que tendrá su aplicación en ciertas CCAA— y debería ser conocido por los árbitros designados.
Nos referimos al SERDI (Servicio para dirimir cuestiones entre Bancos, Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito) y al DIRIBAN (para dirimir cuestiones entre Bancos) y otros organismos semejantes SERDIRRUR DIRCOORP e INTERCAJAS para resolver incidencias interbancarias entre entidades financieras cuyo rendimiento puede calificarse como muy satisfactorio14.
El DIRIBAN fue creado en 1962 y el SERDI en 1983 inicialmente en el CSB y actualmente adscrito a la AEB. La eficacia actual del DIRIBAN dimana del convenio del que...
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