Apuntes sobre la posibilidad de desalojo de la vivienda familiar una vez producido el cese de la atribución del uso de la misma

AutorJosé Manuel Estebanez Izquierdo
CargoJuez Sustituto

El Auto número 205/2018, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Granada (1), abordó la cuestión del posible desalojo la vivienda familiar una vez producido el cese de la atribución del uso de la misma en los términos siguientes:

"Esta Sección, como recuerda el recurrente del Auto, tuvo la oportunidad de pronunciarse en el Auto de 29 de septiembre de 2017. Según este Auto, "en evitación de que aún extinguido el plazo establecido en sentencia, el beneficiario pudiera prolongar ilegítima y unilateralmente su eficacia por la vía de sujetar el derecho del no poseedor al procedimiento declarativo correspondiente, habrá de entenderse legitimado éste para obtener el desalojo de la vivienda por la vía del artículo 538 LEC como acreedor según el título, si bien en beneficio de la comunidad de propietarios o postganancial, y con la limitación del uso a la cuota de participación que le corresponda en el condominio, conforme con el artículo 394 CC".

El Auto de 29 de septiembre de 2017 se apoya en la jurisprudencia, según la cual "una sentencia no puede interpretarse restrictivamente, sino más bien a favor de una ejecución satisfactoria que se traduce en que el juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi".

Es cierto que una parte de la jurisprudencia menor es contraria a esta solución en el caso suscitado en los presentes autos. Así, la AP de Barcelona, Sección 12ª, en Auto de 14 de diciembre de 2011: "al no haberse regulado cómo ha de ser el derecho de uso a partir de la fecha de su extinción, no cabe ejecutar un pronunciamiento no contenido en el título judicial, por lo que no debía admitirse la solicitud de que el cónyuge -hasta ahora ocupante-, abandone la vivienda".

Otra jurisprudencia menor representada por la AP Valencia, Sec. 10.ª, en Auto de 2 de febrero de 2015, ejecuta la sentencia, si bien es cierto que la atribución del uso se había otorgado con un límite temporal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y como máximo un año a partir de la Sentencia de Divorcio, y a partir de esa fecha debería dejarla libre y a disposición de ambos litigantes para su arriendo o venta.

Un caso idéntico al de los presentes autos es resuelto a favor del ejecutante por el Auto de la AP Barcelona, Sección 12ª, el 11 de octubre de 2011. O la AP de Córdoba, Sección 1ª, en su Auto de 20 de marzo de 2017. Cabe citar un corolario de casos judiciales en el mismo sentido: Se estima la demanda y se acuerda el lanzamiento del esposo de la vivienda que según el convenio regulador debía abandonar con la finalidad de ponerla en alquiler y con la renta contribuir a las necesidades alimenticias de las hijas (AP GUIPÚZCOA, Sec. 3ª, Sentencia de 27 de abril de 2016. DF/32547). Se desestima la oposición a la ejecución en la que el esposo solicitada el lanzamiento de la esposa una vez que transcurrió el plazo fijado en la sentencia, siendo indiferente que actualmente se esté tramitando el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales (AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 2 de febrero de 2015 . DF/3017). Tras ejercerse una acción de responsabilidad civil, se condena a la esposa a abonar al esposo 6.000 euros en concepto de daño moral por el retraso de casi tres años en entregar el uso de la vivienda que tenían atribuida por años alternos. Cuando se produjo la entrega el inmueble estaba inhabitable (AP SEVILLA, Sec. 5ª, Sentencia de 5 de diciembre de 2013. DF/26939). Procede admitir a trámite la demanda de ejecución en la que el esposo solicitaba la entrega de posesión del inmueble que ha venido siendo ocupado por la esposa durante los últimos años al haber transcurrido el plazo de atribución de uso que se fijó la sentencia (AP BARCELONA, Sec. 12ª, Sentencia de 17 de enero de 2013. DF/23717). Es procedente despachar ejecución acordando requerir al padre para que abandone la vivienda familiar aunque éste haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia que acordó la atribución del uso (AP CÁDIZ, Sec. 5ª, Sentencia de 12 de septiembre de 2012. DF/23619). Se argumenta por el juzgado "a quo" que se trata de una cuestión sobre el uso de un bien inmueble que excede de lo patrimonial y por consiguiente está excluido de la ejecución provisional, pero no se trata de una ejecución provisional, pues de conformidad con lo que establece el artículo 774.5 LEC la medida tenía ejecución directa (AP BARCELONA, Sec. 12ª, Sentencia de 28 de marzo de 2012. DF/22515). Debe admitirse a trámite la demanda de ejecución en la que el ex esposo solicita el lanzamiento de la ex - esposa del domicilio familiar al haber finalizado el periodo de concesión que se estableció hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Otra cuestión distinta será analizar en su momento, y como causa de oposición, la alegación de la ex esposa de ser titular privativa del 70% del inmueble (AP VIZCAYA, Sec. 4ª, Sentencia de 5 de marzo de 2012 . DF/22744). Se requiere a la ex esposa para que haga entrega al ex esposo de un juego de llaves de la vivienda conyugal y le permita el libre acceso, toda vez que siendo una vivienda en copropiedad y agotado el período de uso exclusivo, debe entenderse que existe el derecho al uso compartido para ambas partes, aunque en este caso el ex esposo sólo pretende el acceso al inmueble a la entidad encargada de la valoración y venta (AP BARCELONA, Sec. 18ª, Sentencia de 5 de marzo de 2012 . DF/22528).

En nuestro caso, si bien es cierto que no se ordenó expresamente que la esposa dejara libre y a disposición de ambos litigantes, es evidente que ese mandato está presente en la decisión adoptada por esta Sección en su sentencia de 20 de octubre de 2017 .

Esta Sección ha precisado en su Auto de 29 de septiembre de 2017 que cuando hay menores por más que fuera aprobada por sentencia la medida de uso de la vivienda familiar a favor de la progenitora hasta una fecha determinada, la misma es contraria al mandato imperativo del artículo 96. 1 CC, según el cual, "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden" (citamos, a tales efectos, la sentencia del Pleno del TS de 5 de septiembre de 2011). En esta línea, como establece el TS en sentencias como las de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, "siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...). Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establece el art. 53 CE". En atención a lo cual, no puede reconocerse amparo a la tutela que se pretende con la demanda ejecutiva, en relación con la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido al progenitor a quien se reconoce la custodia del hijo menor de edad, en claro perjuicio del primordial e inalienable interés de dicho menor, a observar y proteger imperativamente por jueces y tribunales hasta la mayoría de edad de aquél.

Ahora bien, en la Sentencia cuya ejecución se pide se constituyó una custodia compartida a favor de los dos hijos, lo que explica que en la misma se atribuyera el uso de la vivienda familiar durante un año si antes no se liquida la sociedad de gananciales. La ejecución de la Sentencia no supone ninguna lesión para los derechos de los...

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