Apuntes penales sobre la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas

AutorJosé Manuel Estébanez Izquierdo
CargoJuez sustituto

Recuerda la Sentencia número 214/2018, de 8 de mayo, del Tribunal Supremo, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que:

- La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones;

- Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores;

- Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los arts. 588 y siguientes de la LECrim;

- No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular;

- Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes;

- La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado;

La posterior Sentencia número 964/2021, de 10 de diciembre, del Tribunal Supremo, destaca que:

- La relevancia a efectos probatorios, su validez o nulidad, de la grabación de conversaciones, --con indiferencia de si se producen presencial, telefónicamente o a través de otros canales de comunicación--, cuando efectuada por uno de los interlocutores ignorándolo el otro (o los demás), no es cuestión ya novedosa para este Tribunal, en la medida en que aquéllas pudieran presentar espacios de fricción con un, no pequeño, grupo de derechos fundamentales: singularmente, el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución); el derecho a la intimidad e incluso el derecho a la propia imagen (artículo 18.1 y artículo 20.4); y también, finalmente, con el derecho a no declarar o a no confesarse culpable, el derecho a la no autoincriminación (artículo 24.2);

La Sentencia número 114/1984 del Tribunal Constitucional, cuya fundamentación reproduce la Sentencia número 678/2014, de 20 de noviembre, también del Tribunal Constitucional, considera que sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción "iuris et de iure" de que lo comunicado es "secreto" en un sentido sustancial, de modo que la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma. Concluía así diciendo que quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, "quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado";

Por su parte, la Sentencia número 736/2022, de 19 de julio, del Tribunal Supremo, afirma que:

- En supuestos de grabaciones realizadas entre y por particulares, la falta de control y acreditación de la autenticidad de la grabación no constituye una cuestión de ilicitud sino de fiabilidad;

- El hecho de que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no;

En el caso revisado por el Auto número 5/2021, de 23 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, la parte recurrente alega vulneración del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, aunque también sin citarlos otros derechos fundamentales, porque las grabaciones identificadas por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial no cumplían los requisitos para que puedan admitirse como medio de prueba ya que ha existido provocación, engaño o coacción por parte de la persona que graba, y lo ha hecho en un lugar privado (propiedad del recurrente) y sin consentimiento de este, buscando una grabación para utilizarla en contra del recurrente y publicarla en las redes.

La Sala extremeña rechaza la existencia de vulneración alguna razonando lo siguiente:

- La parte recurrente recurrente pretende excluir la citada prueba acudiendo sin más fundamento que sus propias manifestaciones acerca de que dichas grabaciones no cumplen en el caso los requisitos jurisprudenciales e invocando jurisprudencia vinculada a la interceptación por tercero de las comunicaciones y del derecho a la intimidad. Y, contrariamente a lo aducido, explica el Magistrado Presidente en el fundamento quinto del auto recurrido que fue la propia víctima quien, al parecer, de forma espontánea, se decidió a grabar al acusado, avisándolo de dicha circunstancia, y fue él quien presumiblemente inició la conversación, sin indagación alguna por parte de aquella;

En consecuencia, no hay razón alguna para reputar nulas las citadas grabaciones, ya que

- No vulneran el secreto de las comunicaciones porque fueron realizadas por una de los interlocutores;

- No infringe el derecho del derecho a la intimidad puesto que ni conversación ni imagen afectan al núcleo esencial de la intimidad personal o familiar del recurrente, dado que lo grabado en modo alguno pertenece al ámbito del núcleo duro o esencial de la intimidad personal o familiar;

- No infringe el derecho a la imagen, sobre lo que insistió particularmente en la vista, porque el objetivo de la grabación, pese a las manifestaciones del recurrente, no es la difusión incondicionada de su aspecto físico por las redes sino su utilización en el proceso;

- No se aprecia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, porque, salvo la mera afirmación del recurrente, no consta que fuera conducido al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, sino más bien que fue él quien presumiblemente...

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