Apuntes sobre la ley financiera y el informe Aldama

AutorJavier Micó Giner
CargoNotario de Sabadell
Páginas75-96
  1. INTRODUCCIÓN

    En los próximos meses el Notariado debería estar atento a los cambios que se avecinan en materia de sociedades.

    Es cierto que la existencia de múltiples Informes que no son, en principio, más que meras recomendaciones, provoca un efecto de cierto desánimo y una institiva reacción de rechazo. Así, suele adoptarse una postura consistente en despreciar las meras recomendaciones hasta que adquieren rango legal. Surge pues un vacío que otros operadores jurídicos se preocuparán de llenar.

    Tradicionalmente, el desarrollo de los Estatutos y de las normas societarias era un complemento de la labor notarial que compartía, sin exclusiones, con los Abogados y Letrados asesores de las empresas. En los últimos años, los Estatutos han pasado a ser formularios estereotipados en los que resulta dificilísimo el más mínimo cambio. Ciertamente, se simplifica su redacción, pero disminuye su valor añadido.

    El Informe Aldama es para sociedades cotizadas. Como éstas son las menos en nuestro Derecho y disponen de buenos Letrados y Asesores, no parece un campo que requiera mucho estudio.

    Nada más lejos de la realidad. ¿Por qué debe interesarnos el informe Aldama? Básicamente por estas razones:

    1. El ambiente creado por diversos acontecimientos sociales y económicos, junto con un Informe redactado por juristas eminentes está provocando un efecto mimético. Sociedades de pequeño capital desean recoger figuras que se han pensado para estas grandes empresas. La Comisión de Auditoría (en palabras de uno de los ponentes del Informe) está teniendo gran éxito.

    2. El Informe puede ser recogido, siquiera sea fraccionariamente, mediante la legislación de forma más o menos inmediata.

    3. El informe señala los campos que necesitan de la regulación legal y aquellos otros que pueden ser objeto de autorregulación. El campo de la autorregulación debería requerir el asesoramiento de Letrados y Notarios.

    4. No parece de recibo que los aspectos que deben ser objeto de autorregulación, donde el Informe señala expresamente que cada empresa debe señalar su estilo, acaben condenados a unos formularios rígidos y al estilo de "café para todos" como ha sucedido con los Estatutos.

    5. Los documentos que el Informe prevé, Reglamentos de Junta y Consejo, se inscribirán. A partir de ese momento, los Registros calificarán exigiendo el cumplimiento de los requisitos en los mismos previstos. No existe una normativa que señale las consecuencias de su incumplimiento. No todo incumplimiento debería comportar la nulidad o la no inscripción del acuerdo, igual que la LSA no todo lo que dice son requisitos para la escritura y la inscripción, limitándose éstos a los que la propia LSA o el RRM señalan como tales. Ante esta circunstancia, puede provocarse un fenómeno de calificación omnicomprensiva. Ya se ha planteado que en cada Certificado de Consejo o Comisión se especifique si el Consejero asistente es ejecutivo, externo e independiente, externo y dominical o externo y no independiente ni dominical. Si en un Reglamento de una Comisión se señala que informará, p.e., los nombramientos, parece que la idea es exigir que en el certificado del acuerdo de un nombramiento se diga que "fue informado por la Comisión...". Esto convertirá los Registros Mercantiles en una Auditoría Legal de los certificados en aspectos puramente formales. Lo que se debería aclarar es si, por ejemplo, un nombramiento hecho por el Consejo con informe desfavorable de la Comisión de Nombramientos o incluso sin él, es sin más un acuerdo nulo o puede ser convalidado o incluso es inscribible sin perjuicio de la responsabilidad del órgano que lo adoptó.

    6. Al mismo tiempo, se intuye que los Registros Mercantiles efectuarán Informes o Publicaciones de sociedades que, a su juicio, han cumplido las normas de buen gobierno y las que no. Situación esta no exenta de polémica, máxime si se tiene en cuenta que los propios Registros Mercantiles se han atribuido la función de asesorar a las sociedades cotizadas sobre cómo cumplir esos requisitos, en detrimentos de los Abogados y Bufetes que tradicionalmente cumplen esa función. ¿Se podrá ser juez y parte? ¿Se podrá defender que el control de legalidad exige imparcialidad y calificación personal cuando los textos vengan redactados por determinadas personas? No es que estemos necesariamente en contra. El tráfico mercantil necesita seguridad y rapidez. Pero quizá algunas afirmaciones que se vienen haciendo en los últimos tiempos son contradichas por la actuación inmediata.

    En definitiva, el Notariado no puede permanecer ocioso mientras se modifica la legislación societaria, sea de sociedades cotizadas o no.

    Estas notas (mero apunte telegráfico de la Ley Financiera y el Informe Aldama, redactadas en principio para uso propio) carecen de otro valor que el informativo. Son, si se permite, una llamada de atención sobre la necesidad de prestar atención a los campos que la sociedad reclama.

  2. LA LEY FINANCIERA

    La Ley Financiera tiene puntos que deben recogerse:

    1. Regulación estatutaria del Comité de Auditoría.

    2. Reglamento interno del servicio de asesoramiento de inversiones.

    3. Modificaciones por la introducción del concepto de "valor razonable" en determinados supuestos (exclusión de derecho de suscripción Referente, etc.).

    4. En la memoria se especificarán las retribuciones de auditores.

    5. En 9 meses, Reglamentos interno de conducta sobre información privilegiada, murallas chinas, etc.

  3. EL INFORME ALDAMA

    Los puntos que recoge son los siguientes:

    1. Transparencia

    2. Información completa: los inversores tienen derecho a conocer los datos claves relativos a los procesos de toma de decisiones y los demás del gobierno societario.

    3. Información correcta: El Reglamento Europeo sobre Normas Internacionales de Contabilidad. Pero la Comisión no está de acuerdo con abandonar los principios de prudencia contable a favor del criterio de valor de mercado o razonable. Se pronuncia a favor del principio de prudencia contable con unas notas en la memoria anual informando del valor de mercado.

    4. Información equitativa, simétrica y en tiempo útil: extender las obligaciones de comunicación relevante al mercado de la Ley 44/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (art. 37 y ss.) a las informaciones relativas al buen gobierno.

    5. Deber de información

    Las sociedades deben informar al mercado la información de las reglas o criterios que adoptan y su grado de observancia. El deber es de los gestores y la responsabilidad última de Consejo y sus órganos especializados o delegados.

    2.1. Contenido de la información que han de hacer pública sobre su estructura de gobierno

    2.1.a. Estructura de propiedad.

    - Participaciones significativas.

    - Imagen fiel y actualizada de poderes (estructura de capital).

    - Y relaciones familiares, comerciales, contractuales o societarios.

    - Pactos parasociales.

    - Estructura de control de las sociedades o grupos que participan en la sociedad y sus filiales (en especial, si participan accionistas de referencia).

    - Representación en el Consejo de tales sociedades.

    - Medidas de blindaje.

    2.1 .b. Estructura de administración

    - Consejo y Comisiones: composición, reglas de organización y funcionamiento.

    - Consejeros: trayectoria, participación en el capital, remuneración, funciones, cargos, relaciones con accionistas de referencia, consejeros cruzados o vinculados.

    - Procedimientos de selección, remoción o reelección.

    - Explicación y evaluación de las prácticas.

    2.1.c. Operaciones vinculadas o intragrupo.

    - Las obligaciones de informar sobre operaciones con accionistas de referencia, administradores y altos directivos de la Ley 44/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

    - Operaciones con filiales.

    - Otros puntos relativos al deber de lealtad.

    2.1 .d. Sistemas de control del riesgo.

    2.1 .e. Funcionamiento de la Junta General.

    - Reglas de funcionamiento.

    - Cauces de relación accionistas.

    - Políticas sobre la delegación de voto.

    - Datos de asistencia, preguntas, quejas, etc.

    - Evaluación.

    2.2. Instrumentos de información sobre gobierno corporativo

    - Esporádica: De notas de prensa a comunicaciones obligatorias.

    - Unitaria y ordenada sobre gobierno corporativo.

    Recomienda que el conjunto de disposiciones sobre gobierno corporativo de cada sociedad (principios de actuación de los administradores, especificación de sus deberes, funciones e incompatibilidades, reglas de funcionamiento del Consejo de Administración o de la Junta General) se refundan en un texto único que se publique para su conocimiento general por accionistas e inversores. Se debería consolidar periódicamente en un documento especial al que podría denominarse «informe anual de gobierno corporativo», y actualizarse mediante las tecnologías de Internet.

    a) El informe anual de gobierno corporativo.

    El Consejo -previo informe de la Comisión de Auditoría y Control o, en su caso, de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones- elaborase un informe anual sobre la estructura y prácticas de gobierno corporativo de la sociedad en donde se expongan ordenadamente los extremos a que se ha hecho referencia en el apartado 2.1 precedente. La estructura de este informe -como la de las cuentas anuales- podría ser objeto de alguna forma de regulación para que su presentación sobre bases homogéneas facilite a los inversores su evaluación y seguimiento.

    b) La página web de la sociedad.

    Debería sustituir progresiva y eficazmente a mecanismos más tradicionales de información y, por otra parte, facilitar que ésta fuera más extensa y eficaz.

    Las empresas que cotizan en bolsa deben tener una página web.

    Singularmente, los accionistas deben encontrar en la pagina web corporativa la vía para la formulación de sus propuestas alternativas en relación con los puntos del orden del día y peticiones de información, debiendo la sociedad, por la misma vía, facilitar que aquellas propuestas sean conocidas por los restantes accionistas con suficiente antelación al momento en que, si procede, deban ser sometidas a la...

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