Apuntes jurisprudenciales sobre los "gastos extraordinarios" en el ámbito del derecho de familia

AutorJosé Manuel Estebanez Izquierdo
CargoJuez Sustituto

Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/03/2010, la jurisprudencia ha venido señalando que en los gastos extraordinarios concurren cuatro características: son excepcionales, son imprevisibles, son necesarios y deben ser adecuados a la capacidad económica de los progenitores.

A lo que, más tarde se añadió una quinta característica: que no estén cubiertos por la partida de gastos ordinarios.

Como ya señalaba la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León, en su Auto número 17/2022, de 7 de febrero:

"En cuanto al no acuerdo o desacuerdo de la realización del gasto por parte de quienes estaban llamados a afrontarlo y a la negación de tal carácter a alguno de los reclamados, puesto que ni en referida sentencia ni en el acuerdo en la misma aprobado ni en ninguna resolución dictada en cualquiera de los procedimientos anteriores que han enfrentado a ambos progenitores se especifican cuáles son los gastos que tienen o han de tener la consideración de extraordinarios, resulta de aplicación al caso la regla 4ª del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida en el precepto por Ley 13/2009, de 3 noviembre, que, de forma novedosa, introdujo un incidente declarativo previo al despacho de ejecución forzosa por gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título, que ni siquiera extemporáneamente (después del despacho de ejecución y como consecuencia de la oposición esgrimida por la ejecutada) se sustanció en el presente caso, lo que no le deja otra salida a este Tribunal que la anulación del trámite, pues remitiéndose el art. 776 citado (Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas) a lo dispuesto en el Libro III de la Ley (De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares), entre los motivos de oposición por razones de fondo a la ejecución de resoluciones procesales (art. 556) no tiene cabida la discusión sobre la necesidad o no y el carácter extraordinario o no de ciertos gastos."

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipúzcoa, en su Auto número 52/2022, de 28 de febrero, recordaba que:

"Debemos distinguir entre gastos extraordinarios necesarios y no necesarios. En el presente caso los gastos controvertidos deben calificarse como gasto extraordinario necesario que puede realizar cualquier progenitor sin el consentimiento del otro en atención a la necesidad o la urgencia de su realización, en cuyo caso podrá exigirse su pago. Ahora bien, para obligar al progenitor que no ha realizado el gasto al pago se deberá acudir a un incidente previo para decidir si el gasto es ordinario o extraordinario, pero no para decidir si el gasto extraordinario es necesario o no necesario.

El artículo 776.4 de la LEC no resuelve la problemática de distinguir entre gasto extraordinario necesario y no necesario, pues tal distinción está íntimamente ligada al ejercicio de la potestad parental.

Como se ha dicho y es práctica habitual decidir que cuando se trata de un gasto necesario el progenitor que lo realiza no precisa del consentimiento del otro progenitor y puede exigir su pago en la proporción establecida. Mientras que si no es un gasto necesario el consentimiento del otro progenitor es imprescindible para obligarle a su pago, sin que tal consentimiento pueda ser sustituido por la autoridad judicial, ni acudiendo al artículo 776 de la LEC ni al procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre el conflicto en el ejercicio de la potestad parental.

Resulta imposible determinar previamente si un gasto es o no necesario, y dada la discrepancia existente en el presente supuesto, únicamente puede resolverse a través del cauce de jurisdicción voluntaria, de tal forma que si se declara la necesidad de la realización de un determinado gasto, aquél deberá pagarse, salvo previsión en contrario en la sentencia que sirve de título de ejecución -lo que no ocurre en el presente caso - a partir del dictado de dicha resolución."

Atendiendo a la gran casuística que existe sobre la materia y la correlativa importancia en la decisión del asunto de las circunstancias singulares de cada caso en particular, creo conveniente hacer mención a las siguientes resoluciones que en el último año han abordado la cuestión examinada en este artículo desde distintas perspectivas:

La Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria, en su Auto número 38/2022, de 15 de marzo, destacaba

"Las cuotas de la asociación deportiva se han devengado de manera periódica desde, al menos, el año 2.016, sin que conste que se haya recabado el consentimiento tácito o expreso del progenitor para su realización o se haya pretendido por la madre su reembolso hasta la fecha de inicio de este procedimiento en el año 2020; Por tanto, no se trata de gastos imprevisibles o inhabituales subsumibles en el concepto de gastos extraordinarios. Se trata además de gastos no imperativos que, por esta razón, han de ser consensuados entre los progenitores, tal y como se pactó en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 12 de marzo del 2.013.

TERCERO.- En cuanto a los pagos correspondientes a viajes de estudio - pagos efectuados en los años 2.016 y 2.017- no se puede afirmar, a falta de rigurosa prueba en contrario, que se trate de gastos obligatorios generados por actividades complementarias de carácter educativo y formativo. Se trata así de actividades lúdicas accesorias que tampoco admiten su conceptuación como gasto extraordinario y que deben ser sufragados por la parte que decidió unilateralmente su realización."

En este punto, la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Cantabria, en su Auto número 131/2022, de 21 de febrero; puntualizaba que:

"Para decidir si los concretos gastos reclamados a los que se refiere el juicio y la resolución recurrida, tienen la condición de extraordinarios, hay que especificar que estos gastos son los de gafas y láser, tratamiento neurológico, psicoterapia, excursiones y viajes escolares, actividades deportivas, libros de vacaciones de verano, ordenador y tasas de exámenes, tal como la actora concretó en su escrito de 13 de febrero de 2.019. Todos son necesarios para la salud, y la educación de los hijos, y no previsibles, y por lo tanto, no subsumibles en las pensiones ordinarias de alimentos, incluyendo los libros de las vacaciones de verano, que no forman parte de los propios del curso escolar, que sí serían gastos ordinarios. Los gastos se han comunicado en reiteradas ocasiones, como se desprende de las reclamaciones extrajudiciales a que antes se ha hecho referencia. Procede, por ello, confirmar este pronunciamiento del Juzgado."

La Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia, en su Auto número 113/2022, de 16 de febrero, se pronunciaba en los siguientes términos

"Se reclamaba por la parte actora la mitad de los gastos en que se había incurrido por los viajes anuales realizados entre España y Francia por Jose Carlos (nacido el NUM000 de 2000), hijo común de los litigantes, quien estaba matriculado en una universidad pública francesa; estando becado en la Universidad francesa, se reclaman solo por gastos de desplazamiento correspondientes al inicio y final de curso 2018/19 y 2019/20, así como en vacaciones de Navidad 2018. Como viene a señalar la Juzgadora de la instancia, la posibilidad de que el hijo estudiase en Francia resulta coherente no solo con el hecho de que ostente la nacionalidad francesa -la misma que el recurrente-, sino además, y en particular, por el hecho de que Jose Carlos haya estudiado en el Liceo Francés para lo que, pese a lo manifestado en el recurso de apelación, sí hubo de prestar su consentimiento el Sr. Fernando en atención a los términos del Convenio Regulador que fue aprobado en sentencia de 9 de octubre de 2014. Así, en la cláusula tercera de dicho Convenio, y tras fijar el importe de la pensión por alimentos por cada uno de los tres hijos del matrimonio (290 euros por hijo), con indicación de que en dicha cantidad iban incluidos los gastos escolares y los que puedan devengarse por las actividades extraescolares que en ese momento realizaban, se dice que "Los tres hijos del matrimonio cursan estudios en el Colegio Lycee Française de Valencia y que gozan cada curso de una beca concedida por el Ministerio de Educación Francés". Y de esta escolarización en el Lycee Française, en el que ambos progenitores actuaron de consuno, igualmente ha de extraerse la conveniencia, cuando no necesidad, de que el título obtenido en ese centro escolar fuera homologado en el sistema educativo español, siendo que la residencia habitual del menor radica en este país.

Por último, igualmente cabe confirmar la resolución de la instancia en el pronunciamiento relativo al gasto por viaje de fin de Bachiller en junio de 2018. Como decíamos, entre otros, en Auto de 22 de marzo de 2021, "La Sala siempre ha considerado un gasto extraordinario el abono por ambos progenitores del viaje que se realiza al finalizar los estudios, y ello porque solo ocurre una vez al año al finalizar el ciclo escolar, y no puede discriminarse a los hijos en función de la separación de sus padres porque uno de los progenitores no haya prestado su consentimiento para llevarlo a cabo"; esta afirmación podría ser excepcionada en el caso de que concurriera una situación de precariedad económica en el progenitor al que se reclama, pero no siendo así en el caso de autos no se aprecia razón para no estimar la pretensión de la Sra. Belinda. Cabe añadir que los viajes de fin de ciclo académico de los hijos resultan convenientes para la adecuada inserción académica y social y para una más completa formación cultural."

Razonaba la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia, en su Auto número 90/2022, de 8 de febrero, que;

"Para decidir en relación con el objeto del recurso, se tiene en cuenta que las partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 3 de enero de 2.014, pactaron que "la señora Aurelia, correrá además con los gastos de vestido y gastos extraordinarios no...

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