Apuntes jurisprudenciales sobre el delito de sustracción de menores
| Autor | José Manuel Estebanez Izquierdo |
| Cargo | Juez Sustituto |
El artículo 225 bis del Código Penal establece lo siguiente:
"1 . El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas."
La Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona recuerda, en su Sentencia número 75/2022, de 7 de febrero, que:
"(...) el art. 225 bis "encuentra fundamento en la Carta Europea de Derechos del niño, aprobada por resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, norma que reconoce en su apartado 8.13 que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, al tiempo que insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales. Por su origen e inclusión sistemática en el Capítulo "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", se sostiene que el bien jurídico protegido por la norma es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar (...). El bien jurídico protegido por el artículo 225 Bis del CP no es otro que el derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo, conservando en supuestos de crisis de pareja la relación de educación y cariño hasta entonces llevada con ambos progenitores, así como a salvaguardar el marco geográfico en el que conformaba su desarrollo mediante un entramado de relaciones sociales, familiares, educativas o de esparcimiento, evitando que todo ello sucumba de manera mezquina en un ciego enfrentamiento propiciado por los desafectos de pareja y sin sujeción a la vía judicial legalmente establecida para -en supuestos de discrepancia-ponderar las circunstancias concurrentes y velar así por los derechos del menor (...):"
Conforme señala el Auto número 19/2022, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara:
"(...) la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.(...) se trata de un principio dirigido al legislador, también indica que puede ser tenido en cuenta como orientación en la praxis judicial cuando no tropieza con las exigencias del principio de legalidad.
Hay que tener en cuenta que si se entiende que el menor convivía con la madre - está claro que su conducta no sería típica pues el tipo requiere la "falta de consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente" y si el menor no convive habitualmente con la madre ésta no podría ser sujeto activo del delito, es decir el tipo requiere una situación que implique que el menor habitualmente convive con uno de sus padres, pero también que no convive habitualmente con el otro.
En el supuesto de autos no consta con certeza cual es la resolución judicial sobre la custodia de la menor careciendo de entidad a estos efectos una renuncia temporal de la madre mientras soluciona sus problemas a tener consigo a la hija común."
En este marco, el Auto número 421/2021, de 30 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Logroño, explica que:
"Sujeto activo de este delito puede ser, entre otros, el padre o madre no custodio, por resolución judicial o administrativa, es decir, puede cometer el delito, el progenitor que tiene reconocido sólo un régimen de visitas por una decisión judicial en materia de familia que ha otorgado la guarda o custodia al otro progenitor, o en virtud de decisión administrativa al amparo del artículo 172 del Código Civil en que la Entidad Pública de protección del menor de la Comunidad Autónoma ha asumido la tutela por ministerio de la ley por desamparo y tiene reconocido al progenitor un régimen de visitas al menor.
El art. 225 bis del CP exige una "conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro", lo que no ocurre en el presente caso dada la ausencia en el momento de la presentación de la denuncia de una resolución judicial que estableciera quién era el progenitor custodio y dado que ambos progenitores ejercían de hecho la guarda y custodia sobre el hijo menor de forma indistinta. En consecuencia, y, aun cuando el comportamiento de la madre resulta ciertamente reprochable desde el punto de vista de las relaciones familiares, no puede entenderse que haya incurrido en el delito de sustracción de menores y, por ende, la decisión de sobreseimiento resulta acertada y debe confirmarse en esta alzada."
Sobre la interpretación del precepto, el Auto número 459/2020, de 10 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real, señala que:
"(...) la Sección II , del Capítulo III, que lleva por rúbrica "de la sustracción de menores ", fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, (...), justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria "la protección de los intereses del menor .... especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores"; por ello, continua el legislador explicando que "el Código Penal de 1995 .... procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase "se considera sustracción", de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos ."
En la Exposición de motivos de la citada LO 2/2002, se contiene lo que no deja de ser una interpretación auténtica de la voluntad del legislador, cuando se lee que "... en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores (...)."
Subraya el Auto número 508/2021, de 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Vitoria, que:
"(...) es constante en la llamada jurisprudencia menor el criterio hermenéutico de que el sujeto activo del delito, en ambas modalidades de sustracción, es el progenitor no custodio. Cuando quien "traslada" o "retiene" a los menores es la persona que tiene atribuida la guarda y custodia, ha de acudirse a los mecanismos propios del Derecho de Familia, tanto en su ámbito sustantivo como procesal (v.gr. A. AP. Sevilla, Secc. 1ª, nº 43/2005, de 26 de enero).
Al momento de los hechos, ambos progenitores eran custodios y convivientes con la hija mayor (y podríamos decir que también con la nasciturus), los dos...
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