Apuntes sobre las anotaciones preventivas en el Derecho hipotecario español
| Autor | Eduardo Capó Bonnafous |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 530-538 |
Apuntes sobre las anotaciones preventivas en el Derecho hipotecario español*
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La anotación de las prohibiciones judiciales de enajenar suma una más a las interesantes características de las anotaciones judiciales constitutivas que resultan de lo expuesto: la de proteger un derecho incierto con una limitación no eventual, sino cierta. La medida es totalmente autónoma no sólo en su origen (acción aseguradora), sino en sus efectos (limitación actual independiente de que el derecho asegurado exista efectivamente). En ella hay no sólo una amenaza (implícita) de posible pérdida del derecho por un titular (derivada del pleito en que se reclama el pago), sino además un efecto jurídico eficaz desde su nacimiento y que repercute en el derecho afectado, hasta el punto de privarle de una de sus características jurídicas: la alienabilidad.
Desde este punto de vista, esta anotación ocupa una situación intermedia (dentro de las judiciales constitutivas) entre la anotación obtenida para ejecución de sentencia firme en que la limitación que la anotación implica para el propietario es cierta, efectiva, con existencia indudable y las demás, en que hay una amenaza subordinada, potencial, que depende en sus efectos de la terminación del proceso en curso. Porque en la de prohibición de enajenar se dan simultáneamente ambas clases de efectos: el primero, en cuanto que desde su fecha pesa sobre la cosa una prohibición de disponer que actúa eficazmente frente a todos, haciendo nulos los actos en contra; el segundo, en cuanto que, subordinada al fin del litigio, pesa implícita sobre el titular una amenaza de pérdida de su derecho como consecuencia de la ejecución de la sentencia condenatoria posible. Así considerada esta anotación, se nos presenta, en su estructura puramente inmobiliaria 1, en igual línea que la anotación de secuestro, pero reforzada en susPage 530 efectos por una autónoma prohibición de enajenar. Como consecuencia de esto último, varían totalmente los efectos que cada una de estas dos figuras produce en relación a las enajenaciones (en sentido amplio) hechas por el titular del derecho gravado, pendiente la anotación. En la de secuestro será posible la transmisión o gravamen (aunque subordinadas a la decisión del proceso: artículo 71 de la ley Hipotecaria) en la de prohibición de enajenar, esto será totalmente imposible 2.
Conviene aquí deslindar el campo de las prohibiciones de enajenar para evitar toda confusión. Evidente es la diferencia entre ellas y las normas de incapacidad 3. Aquéllas afectan a la cosa o, mejor, al derecho, limitando la relación jurídica de su titular éstas, por el contrario, afectan a la órbita general de la capacidad del sujeto, al que impiden realizar por sí actos jurídicos, aunque éstos sean ciertamente posibles cuando se realicen por su representante legal. Las prohibiciones de enajenar aparecen como una especie de la categoría de las normas prohibitivas, de carácter absoluto, ya que los actos prohibidos lo son en todo caso sin sujetarlos al cumplimiento de ciertas formalidades 4.
Igualmente hay que excluir de dicho concepto aquellas excepciones a la regla de la alienabilidad de los derechos patrimoniales que el orden jurídico establece como integrando la naturaleza de la relación: así, la inalienabilidad de los derechos de uso y habitación. Por prohibición de enajenar debe entenderse solamente la que afecta a un derecho normalmente transmisible y que resulta de una norma prohibitiva encaminada a la cosa directamente 5.Page 531
Así, dice Ferrara que «la prohibición de enajenar en sentido técnico supone no sólo que alguno sea titular de un derecho y que este derecho exista libre e independiente, sino que la persona sea capaz de enajenarlo, y, sin embargo, por una rasan especial, esté impedida la transmisión» 6. Con esto se impide que se incluyan en el estudio de las prohibiciones de enajenar todas aquellas normas prohibitivas en que no se den estas características. Conviene añadir que la prohibición puede afectar tanto a una cosa determinada como a la totalidad de un patrimonio (por ejemplo, en la quiebra).
Cuando se estudia la repercusión de esta clase de normas 7 sobre la relación jurídica del titular del bien afecto, la primera apreciación posible parece ser la de que las cosas devendrían incomerciables. Esta observación, no obstante su falsedad, se encuentra en algún autor. Así, Dusi dice que «son incomerciables. 2.°, por detervunacion de la ley, las cosas que la ley expresamente declara inalienables por ejemplo, los derechos a sucesiones futuras...» 8. Esta asimilación está desprovista de sentido técnico, y con razón es combatida por los autores 9. Las cosas incomercia-Page 532bles no pueden entrar a formar parte del patrimonio privado las inalienables, por el contrario, forman parte de éste. La distinción aparece claramente al considerar, por ejemplo, los efectos de la usucapión en relación a unas y otras 10.
En el antiguo concepto del dominio como un complejo de facultades, las prohibiciones de enajenar justificaban por sí solas su naturaleza real: eran limitaciones a la facultad de disponer. Pero esta configuración no es posible sostenerla después de la decisiva crítica de Ferrara a este pretendido elemento del dominio. La facultad de disposición, dice este autor, no pertenece al contenido del derecho. «Es, ciertamente, una facultad jurídica, pero que tiene su raíz en la general capacidad de obrar y no está dentro del contenido del singular derecho. Cuando se dice que la facultad de disposición es un poder que entra en el derecho de propiedad, se comete un error evidente. De hecho, el propietario que enajena transmite la propiedad, luego la propiedad es objeto de enajenación. Pero entonces, la fuerza que transmite la propiedad no puede ser una parte de ésta, sino que debe estar fuera. Lo que es transferido no puede ser al mismo tiempo lo que transfiere. Yo puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dirá que es la piedra la que me da la fuerza para lanzarla. La fuerza estaba en mí antes, la piedra formaba sólo el objeto de su aplicación. Cierto que para transmitir un derecho preciso tener la potestad de disposición, pero ésta no está inserta en el derecho transmitido, sino que se remonta a la capacidad jurídica» 11.
Si este concepto se aplicase tal como va expuesto a las prohibiciones de enajenar (entendidas como limitaciones de la facultad de disponer), llegaríamos a la conclusión de que por afectar a la capacidad del sujeto, carecería de toda justificación su inscripción o anotación en el Registro de la Propiedad. Pero esta consecuencia no podría menos de repugnar al más elemental sentido jurídico. Hay que precisar, por tanto, el concepto si no se quiere llevarlo a campos extraños y a consecuencias absurdas.Page 533
La facultad de disponer no pertenece, evidentemente, al contenido de un derecho concreto: es una manifestación de la capacidad de obrar aplicada a los negocios de enajenación. Pero si esto es indudable, no lo es menos...
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