Apuntes sobre las anotaciones preventivas en el Derecho hipotecario español

AutorEduardo Capó Bonnafous
CargoAbogado
Páginas425-433

Apuntes sobre las anotaciones preventivas en el Derecho hipotecario español1

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Los números segundo y tercero del artículo 42 de la ley, aun teniendo una configuración registral común, responden a supuestos de distinta naturaleza procesal. El número 3.° se refiere a los procedimientos de ejecución de las sentencias firmes, y el número 2.° -aclarado por el art. 103 del Reglamento se extiende a todo supuesto de embargo anterior a la terminación del proceso. Aquél, por tanto, pertenece a los comienzos del proceso de ejecución ; éste, en cambio, se halla pendiente, aún, de la fase de cognición -plena o sumaria- del juicio. Hay, por tanto, entre ellas una diferencia igual a la que deste este punto de vista existía ya entre las dos figuras de prenda judicial que conocía el derecho romano.

Con una visión algo amplia podría decirse que ambas figuras (como las demás de los cinco primeros números del artículo en cuestión) responden al concepto de las medidas cautelares. Porque hasta en el número 3 -ejecución de sentencias- la anotación protege la ejecución mediante los beneficios derivados de la publicidad positiva. Pero si el concepto de medidas cautelares debe ser interpretado técnicamente en su sentido procesal de precauciones anteriores al término de la fase de cognición, conviene excluir de él este número para dejarlo limitado solamente a los números primero, segundo, ruarlo y quinto del artículo 42 (I. H.),

Las medidas cautelares son ciertas garantías que durante el curso de un proceso se loman a fin de asegurar la ejecución de la sentencia posible. Son anteriores a toda declaración o condena respecto al interés o bien que se protege. Y mera consecuencia de la necesaria duración del proceso y de la protección del interés demandado (o que se piensa demandar). Implican, por tanto, la consideración de un temor o peligro a cuya posibilidad se anticipan.

El número segundo del artículo citado (completado por el artículo 103 del Reglamento) pertenece a esta categoría. Dentro dePage 426 los casos que en él se incluyen, encontramos : primero, la medida de seguridad en su forma pura, como una mera actuación judicial en el curso del proceso de cognición ; ejemplo : por rebeldía del demandado (artículos 762 y 764 Enj. civ.), y como una de las medidas posibles en la hipótesis del artículo 1.428 Enj. civ. 2; segundo, dando origen a un verdadero proceso preliminar al de cognición o incidental del mismo; ejemplo: embargo preventivo (artículo 1.397 ss. Enj. civ.) e incidente de embargo preventivo (artículo 1.412 Enj. civ.). El proceso cautelar originado en este caso es un verdadero proceso de cognición cuya característica está dada por la finalidad limitada a la obtención de la medida de seguridad : y es de conocimiento sumario -por su carácter urgente y provisional- limitándose a la declaración de los supuestos a que la ley refiere la obtención de la medida cautelar 3.

No obstante lo dicho antes sobre el carácter procesal de las medidas del número segundo del citado artículo 42, conviene exceptuar algún caso que, cayendo dentro del ámbito de éste, se escapa del concepto de medida cautelar para referirse a uno distinto : al de ejecución en base a una declaración incompleta. Así en el juicio ejecutivo y en el apremio en negocios de comercio. Aquí, aunque la ejecución se inicie antes del período de conocimiento sumario, no se trata, en verdad, de una pura medida de seguridad 4, sino del comienzo de la ejecución, de la obpignoración, de los bienes en que la fase de conocimiento limitado, sumario, aparece insertada entre dos momentos de la ejecución : la obpignoración y la venta y pago. Por ello, en su estructura procesal, estos dos supuestos del número segundo, y todos los del número tercero del artículo 42 de la ley, se escapan al concepto de medi-Page 427das cautelares, que es aplicable, en cambio, a todos los demás casos de anotaciones judiciales.

La medida cautelar (anotación) no debe ser concebida como una facultad accesoria del derecho litigioso, porque la existencia de éste no es aún cierta pudiendo incluso ser rechazada, y, sin embargo, puede existir aquélla. Por ello Chiovenda la estudia como una forma de acción autónoma, acción aseguradora, aunque dependiendo, finalmente, del reconocimiento del bien que garantiza. «La medida provisional actúa una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de ley; si después esta otra voluntad se ha demostrado inexistente, también la voluntad actuada como medida provisional se manifiesta como una voluntad qve no habría debido existir. La acción aseguradora es, pues, por sí misma, una acción provisional: esto implica que se ejercite regularmente por" cuenta y riesgo del actor, o sea que, en caso de revocación o desistimiento, sea responsable de los daños causados por la resolución» 5. Son una mera aplicación de este principio los artículos 102 Reglamento Hip., 1.412 y 1.428 Enjuiciamiento civil.

El número 3 del artículo 42 presenta todavía otra característica frente a las demás anotaciones judiciales, con excepción de la de prohibición de enajenar. Es la de la certeza del gravamen. En las restantes anotaciones de este grupo encontramos, término general, una medida cautelar pendiente de una resolución judicial futura, y, por tanto, con existencia meramente posible, no cierta, mientras no se obtenga la sentencia favorable. Es decir, que la eficacia del asiento queda en el aire...

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