Aproximaciones doctrinales a la teoría de la pérdida de oportunidad. Análisis y reflexiones del caso español
| Autor | Felipe Oyarzún Vargas |
| Cargo | Contratado predoctoral FPI, Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 119-147 |
Aproximaciones doctrinales a la teoría de la pérdida de oportunidad. Análisis y refl exiones del caso español 119
RJUAM, n.º 43, 2021-I, pp. 119-147ISSN: 1575-720-X
APROXIMACIONES DOCTRINALES A LA TEORÍA DE LA
PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. ANÁLISIS Y REFLEXIONES DEL
CASO ESPAÑOL*
DOCTRINAL APPROACHES TO THE LOSS OF CHANCE. ANALYSIS AND
REFLECTIONS ON THE SPANISH CASE
F O V**
Resumen: El presente artículo refi ere a las aproximaciones de la doctrina a la teoría de la pérdi-
da de oportunidad en España. La otrora denominada «hermana pobre del derecho de daños» ha
pasado de ser una fi gura poco atendida por parte de los agentes jurídicos a ser una construcción
dogmática trascendente y relevante en el estudio de la responsabilidad civil. El presente estudio
informa de los orígenes y las dos perspectivas que tratan la pérdida de oportunidad: el enfoque
desde el daño y el enfoque desde la causalidad. A continuación, se analizará el desarrollo doc-
trinal en el ordenamiento jurídico español de esta teoría, mediante el estudio de la pérdida de
oportunidad procesal en materia de abogados y la pérdida de oportunidad de curación en materia
médica. Finalmente, consecuencia de lo expuesto, se proporcionan algunas refl exiones y aportes
a la teoría de la pérdida de oportunidad.
Palabras claves: Pérdida de oportunidad, responsabilidad civil, daño, causalidad.
Abstract: This article refers to the doctrinal approaches to the loss of chance in Spain. The
formerly called «poor sister of tort law» has changed radically its importance in recent years,
turning a fi gure slightly considered by legal agents into a transcendent and relevant dogmatic
construction used in the study of civil liability. The present research examines its origins and the
two perspectives that deal with the loss of chance: the damage approach and causation approach.
In addition, this doctrinal development in the Spanish legal system is analyzed by studying the
loss of procedural opportunity in matters of lawyers and the loss of chance of recovery in medical
matters. Finally, as a consequence of the above, some refl ections and contributions to the loss of
chance doctrine are provided.
Keywords: Loss of chance, civil liability, damage, causation.
* https://doi.org/10.15366/rjuam2021.43.005
Fecha de recepción: 26 de mayo de 2020.
Fecha de aceptación: 25 de septiembre de 2020.
Contratado predoctoral FPI - Universidad Carlos III de Madrid. Correo: oyarzun@der-pr.uc3m.es. Este
trabajo ha sido elaborado en el seno del Proyecto «Las fronteras del Derecho del enriquecimiento injustifi cado»
(DER2017-85594-C2-1-P; IP Pedro del Olmo), fi nanciado por la Agencia Estatal de Investigación dependiente
del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Gobierno de España). El origen de esta investigación
está vinculado al Trabajo de Fin de Máster en Responsabilidad Civil, defendido públicamente en septiembre
de 2018 en la Universidad Carlos III de Madrid. Dicho trabajo ha sido dirigido por la Profesora María Carmen
Crespo Mora, a quien quiero agradecer su dedicación y ayuda en el proceso de investigación. Cualquier error
que permanezca en el texto es de exclusiva responsabilidad mía.
FELIPE OYARZÚN VARGAS
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RJUAM, n.º 43, 2021-I, pp. 119-147 ISSN: 1575-720-X
S: I. INTRODUCCIÓN; II. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA TEORÍA DE
LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD; 1. Orígenes; 2. Concepto; 3. Teorías: los «enfoques»;
III. EL CASO ESPAÑOL: APROXIMACIONES DOCTRINALES A LA TEORÍA DE LA
PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD; 1. La responsabilidad civil de los abogados y la pérdida de
oportunidad procesal; A. La pérdida de oportunidad procesal y su confi guración como un daño
específi co de la actuación del abogado; B. Requisitos de la pérdida de oportunidad procesal;
C. Naturaleza jurídica; D. Los métodos para determinar el quantum indemnizatorio; 2. La
responsabilidad civil de los médicos y la pérdida de oportunidad de curación; A. Ámbito de
aplicación; B. Supuestos de hecho de la teoría de la pérdida de oportunidad en la responsabi-
lidad civil médico-sanitaria; 1. Errores, omisiones o retraso en el diagnóstico y tratamiento; 2.
La falta de información o de consentimiento informado; 3. Erróneos o inexistentes diagnósticos
prenatales; C. Sobre el quantum indemnizatorio; IV. REFLEXIONES Y APORTES EN TOR-
NO A LA TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD; 1. Aproximaciones que no son
excluyentes entre sí; 2. Herramienta subsidiaria; V. CONCLUSIONES; VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
La teoría de la pérdida de oportunidad es una realidad que está materializada no so-
lamente en el ordenamiento jurídico español, sino que también en varios ordenamientos
jurídicos alrededor del mundo. En la actualidad, tanto en España como en otros países, se
está generando una línea jurisprudencial en orden a acoger las indemnizaciones derivadas
de la pérdida de oportunidad. Esta constatación no lleva necesariamente a comprender
esta teoría como un tema pacífi co entre los estudiosos del Derecho; al contrario, ha ido
generando un debate cada vez más amplio e intenso respecto a los alcances, al contenido,
a los matices que posee esta construcción jurídica. La otrora denominada «hermana pobre
del derecho de daños»1, atendida la escasa atención que le daban tanto la doctrina como la
jurisprudencia a esta teoría, hoy en día se ha reivindicado convirtiéndose como una fi gura
de estudio importante dentro de la responsabilidad civil. A modo de ejemplo, es un hecho
que, en pleno siglo , los profesionales liberales han pasado de ser intocables, a desti-
natarios de infi nidad de demandas de responsabilidad civil2. En ese escenario, la pérdida
de oportunidad ha adquirido una relevancia sin antecedentes, dado que ha sido útil para
poder imputar responsabilidad tanto a médicos como a abogados. Atendido lo expuesto, es
relevante observar el estado de la cuestión en España y analizar los matices con los cuales
1 Esta denominación se encuentra en MEDINA ALCOZ, L., La teoría de la pérdida de oportunidad.
Estudios doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, 1.ª ed., Cizur Menor (Civitas), 2007,
p. 235; MOURE GONZÁLEZ, E., «La salud cesante. O cómo valorar la pérdida de oportunidad terapéutica»,
Revista DS: Derecho y salud, vol. 27, núm. 1, 2017, p. 60.
2 CRESPO MORA, M., «Algunos aspectos problemáticos de la responsabilidad civil de los abogados en
derecho español», Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 12, 2009, p. 102.
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