Aproximación al proyecto de Ley de Condiciones Generales de la contratación

AutorMiguel Coca Payeras
CargoCatedrático Numerario de Derecho Civil de la Universitat de les Illes Balears
Páginas37-62

Conferencia pronunciada en el Ilustre Colegio Notarial de Baleares, el 3 de febrero de 1998

A medida que se iba acercando este momento, se ha ido incrementando en quien les habla, la desazón propia de quien tiene la osadía de aceptar la invitación para dictar una conferencia en este Colegio Notarial, a cuyo actual Decano limo. Sr. D. Jaime Ferrer agradezco el gesto, y a cuyo pretérito Decano limo. Sr. D. Eduardo Martínez-Piñeiro agradezco también la loa, más que presentación, que acaba de realizar.

Y la desazón nace de la responsabilidad que experimento por la conjunción de dirigirme a tan cualificado auditorio y con la pretensión de hacerlo en relación a un Proyecto de Ley complejo y atormentado como es el de C.G.C.

Por ello, y siguiendo con el esquema propio de la loa del teatro clásico español, comienzo solicitando la benevolencia del público.

El Proyecto es uno de los 34 proyectos de ley actualmente en tramitación, pero responde a una necesidad sentida en nuestro O. J. desde hace más de 15 años. Pese a ello adelanto que, en mi opinión, el diseño del Proyecto dista mucho de colmar esa sentida necesidad.

Necesidad que deriva de la inadaptación del O. J. español, salvo en algunos sectores específicos de la contratación, a las quiebras que el tráfico económico de la segunda mitad del siglo ha producido en el principio de la autonomía de la voluntad, tanto en su faceta de la libre autodeterminación (libertad de contratar), como en la de la libre autorregulación (libertad para establecer o crear el contenido contractual).

Los contratos celebrados bajo c.g.c, en tanto en cuanto son siempre de adhesión, suponen para una parte, una quiebra al principio de libre autorregulación. Como además, con frecuencia quien predispone las c.g. ocupa una posición de dominio o monopolio en el mercado, son forzosos, quiebra también la autodeterminación.

Pero lo decisivo, lo que es esencial y común a todos ellos es la quiebra de la autorregulación.

En consecuencia, las nuevas normativas sobre esos contratos, si quieren abordar rigurosamente y con carácter general la cuestión, deben tender a remediar la situación producida por esa falta de autorregulación dual.

Al quebrar en esos contratos la autorregulación en relación a una de las partes, hay que comenzar por poner en tela de juicio la consecuencia que de esta faceta de la autonomía establecen el art. 1255 y el 1091 CC: la tutela con efectos de ley de ese contenido contractual.

Si el contenido contractual es objeto de tutela en tanto que creado por ambos contratantes, tal tutela debe desaparecer, amortiguarse o matizarse cuando sólo uno de ellos realiza esa labor conformadora.

Con todo, hay que recordar que en cualquier contrato, repito, en cualquiera, el contenido es tutelado sólo en tanto no sea ilegal, inmoral, o contrario al orden público económico ex art. 1255 CC.

Cuando el contrato se celebra bajo c.g.c. sucederá exactamente lo mismo, sólo que la falta de poder creador del contenido de una de las partes, requiere de una especificación de esos límites legales para poder de esta forma suplirlo.

Se precisa, en suma, una ley que establezca instrumentos de intervención sobre este contenido contractual para que, a pesar del menoscabo parcial de la autonomía de la voluntad, se garantice una justicia contractual material equiparable a la del contrato de creación dual.

Pero ello, puede llevarse a cabo desde diferentes posiciones metodológicas, esencialmente desde dos: como un aspecto del régimen de protección al consumidor, o más en general, como un aspecto de la protección del mercado, o si se quiere, desde la teoría general de la contratación.

La decisión de cuál de los dos aspectos (tutela del consumidor/tutela del mercado) es el metodológicamente prioritario a la hora de enfocar y regular la cuestión de las c.g.c, no es pacífico ni en el campo doctrinal ni en el panorama legislativo mundial.

Lo que sí es unánime, en todo caso, es la decisión de política legislativa que subyace a todas estas normativas: establecer límites en relación al contenido de esos contratos, tendentes a controlar el contenido contractual vinculante y eficaz, y señaladamente a evitar la utilización de cláusulas abusivas, en detrimento de la parte adherente.

1. MODELOS DE REGULACIÓN

Desde este eje motriz, existen en el espectro del Derecho comparado tres grandes modelos o patrones de regulación.

Los sistemas que priorizan la tutela del mercado, considerando a la del consumidor como una simple secuela, regulan de forma directa y global la contratación bajo condiciones generales por ser los contratos en que, se entiende, existe un mayor riesgo de concurrencia de tales cláusulas abusivas, dada la falta de intervención de una parte en la creación del contenido.

En mi opinión ésta es la decisión de política legislativa técnicamente correcta ya que permite suplir con carácter general la carencia de autorregulación, y proteger al adherente a unas c.g.c. sea consumidor, empresario, profesional, etc, frente a las cláusulas abusivas.

Hay que abogar por un régimen de protección a una parte contractual, al margen de qué sujetos la ocupen. Sin perjuicio, claro es, de que puedan preverse diferentes grados de protección en función de quién sea el adherente. Es el modelo seguido por la AGB-G alemana de 1976 o la israelí Ley sobre contratos standard de 1964.

Entre los sistemas que priman la óptica de protección al consumidor, existen dos subsistemas posibles.

Unos prohiben en general las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con ellos, como la Ley sueca de 1971, la Unfair Contract Terms (UCT) inglesa de 1977 o la Ley francesa de protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas de 1978. Esta es la dirección emprendida por la U.E. en la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Otros ordenamientos regulan la cuestión desde la óptica de la tutela general del consumidor, pero en las leyes de protección a los mismos, como un flanco mas de protección. Podemos citar aquí, entre otros, los casos de la ley finlandesa de 1978, y de la KSchG austríaca de 1979, y el de la nuestra actualmente vigente LGDCU.

2. EL MODELO ESPAÑOL

La situación normativa en el ordenamiento español respecto de los contratos celebrados bajo CG antes del Proyecto, era, es, confusa, y sobre todo metodológicamente ambigua, y carente de un diseño de política legislativa general al respecto.

Por un lado, tenemos normas exclusivas de un tipo contractual, paradigmático en cuanto a la contratación bajo c.g.c, como es el seguro. Y por otro, como acabamos de apuntar, la Ley 26/1984 General de Consumidores y Usuarios (LGCU) dedica un precepto (dentro del capítulo de protección de los intereses económicos y sociales), el art. 10, a la regulación de la contratación bajo c.g.c. en las que intervenga un consumidor o usuario. Al margen de su inadmisible redacción, constituye la única regla de nuestro ordenamiento con visos de una cierta generalidad en la materia. Y digo cierta porque, al moverse exclusivamente en el marco de la tutela del consumidor, no la agota.

Esa situación de lege data, ha coexistido con diferentes tentativas frustradas de cambio de rumbo en la política legislativa, tendente a apoyar el sistema sobre la tutela del mercado y no sobre la del consumidor, regulando de manera unitaria toda la materia de contratación bajo cg.

Creo que este es el patrón legislativo adecuado y no la vía de protección al consumidor, por cuanto esa protección, ciertamente positivizada en el art. 51 CE, constituye en realidad un caballo de troya que el neoliberalismo ha asentado en el pensamiento social-democrático.

En el principio de protección al consumidor subyace el plausible desiderátum de obtener productos y servicios de calidad. Pero ese objetivo de la calidad es el instrumento que las grandes empresas han utilizado para ir desplazando del mercado a los pequeños y medianos, que aunque pueden competir en precios, no pueden soportar el coste de esa calidad.

Diría más, si indagamos con cierto rigor los motivos que subyacen en la política comunitaria de protección al consumidor en esa materia, comprobaremos como el propio Consejo, en el Considerando segundo de la Directiva 93/13, confiesa que su finalidad es la de evitar la disparidad de legislaciones al respecto, de mercados que difieren entre sí, produciéndose distorsiones de la competencia... entre los diferentes Estados miembros. La protección al consumidor no es sino un instrumento de homogeneización del mercado, del espacio económico europeo.

De forma que no es arriesgado vaticinar que, una rigurosa política de protección al consumidor acabará por barrer del mercado a los pequeños empresarios, a los que se les exigirán multitud de requisitos y...

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