Una aproximación a la posición del tribunal europeo de derechos humanos sobre la gestación subrogada
| Autor | Francisco Javier Jiménez Muñoz |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Civil Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) |
| Páginas | 33-45 |
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Ante la aparición en la década de 19701de las técnicas modernas de reproducción asistida, que conllevaban nuevas posibilidades de solución del problema de la esterilidad, muy pronto surgieron una serie de problemas éticos y jurídicos que recibieron respuestas diferentes en función de la solución legislativa (regulación más o menos tolerante y flexible en esta materia, o falta de regulación de la misma).
Conforme a la enumeración de estas técnicas por el Anexo, en relación con el artículo 2.1, de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (y antes por el artículo 1 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida de 1988), pueden distinguirse2:
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La Inseminación Artificial (IA), consistente en la introducción de semen en la vagina o útero por cualquier medio distinto de una relación sexual, y que a su vez puede ser con semen del varón de la pareja (IAC, o IA homóloga) o con semen de un donante (IAD, o IA heteróloga);
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La Fecundación In Vitro con Transferencia de Embriones (FIVTE), cuando la fecundación del óvulo se realiza en laboratorio, también puede ser homóloga o heteróloga, y, en los términos del Anexo, integra como una de sus partes la introducción de un único espermatozoide en el interior del citoplasma del óvulo (la inyección intracitoplásmica de espermatozoides o ICSI); por ello, en la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida se la denomina “fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones”; y
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La Transferencia Intratubárica de Gametos (TIG o GIFT), que supone en la colocación en las trompas de Falopio de óvulos y espermatozoides para la fecundación de aquéllos en las propias trompas. Sin embargo, esta última técnica actualmente es poco utilizada, por cuanto no incrementa las posibilidades de embarazo y en cambio conlleva una cirugía laparoscópica abdominal, con las consiguientes molestias postoperatorias.
La aplicación de estas técnicas normalmente se realizará sobre la propia madre intencional, ya sea por medio de óvulos propios o de una donante y con gametos de su pareja o de un donante, que de este modo será madre del nacido a todos los efectos. Sin embargo, en ocasiones podremos encontrarnos con que el objetivo en la aplicación de las técnicas no sea convertir a la gestante en madre del nacido, sino en que la filiación del mismo se atribuya a terceras personas, encontrándonos así ante la usualmente denominada gestación subrogada.
Si bien las implicaciones jurídicas, médicas, éticas y morales de las técnicas de reproducción asistida las hacen un ámbito especialmente proclive a la cuestión, discusión y aun la toma de posturas frecuentemente extremas, uno de sus más polémicos aspectos lo constituye
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precisamente la llamada maternidad subrogada, gestación subrogada o gestación por sustitución3, que es rechazada por un número importante de países, dentro y fuera de la Unión Europea, mientras que es admitida en algunos otros.
De todos modos, aunque no lo parezca, la gestación por sustitución no es algo nuevo. Así, ya el Código de Hammurabi babilonio, que contemplaba la infertilidad de la esposa como causa que habilitaba a tomar otra, recogía la posibilidad de evitarlo mediante el recurso a la “entrega de una esclava” a su marido a fin de que tuviera hijos4, lo que también se contempla en la Biblia, en los casos de Sarai, que entrega a su esclava Agar a su esposo Abram5, y Raquel y Lía, que entregaron respectivamentea sus esclavas Bala y Zelfa a su esposo Jacob6, No obstante, no será hasta después de la producción sintética de estrógenos en los años 30 del siglo XX y el inicio de las técnicas modernas de reproducción asistida, en especial de la Fecundación In Vitro en 1978, cuando llegamos a la configuración moderna de la maternidad subrogada7.
Justamente en los años 80 será cuando surjan también las primeras situaciones conflictivas, y así podemos recordar del famoso caso de Baby M.8. El matrimonio Stern, ante la imposibilidad de tener un hijo por medios naturales, concertaron con el matrimonio Whitehead un contrato por el que Elizabeth Whitehead recibiría diez mil dólares más gastos médicos, siendo inseminada artificialmente con semen del señor Stern para entregar a aquellos el niño que naciera, que constaría con dicho apellido en el certificado de nacimiento, y debería renunciar a todo derecho de filiación sobre él a fin de facilitar su adopción por la Sra. Stern. En ese sentido, el 27 de marzo de 1986 nació una niña, a quien llamó Sara Elizabeth Whitehead, y los Stern permitieron a la Sra. Whitehead permanecer con ella tres días, tras los cuales la entregó a los Stern (que la llamaron Melissa Elizabeth Stern), pero 24 horas después reclamó su devolución amenazando con suicidarse y luego decidió que no la entregaría a los Stern ni renunciaría a la relación materno-filial, impidiendo así que la señora Stern pudiese adoptarla y huyendo con ella. Los Stern llevaron el caso a los tribunales, finalizando ante el Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que concluyó que el contrato era inválido por contrariedad al orden público, “por estar en conflicto con las leyes que prohíben el pago de una suma de dinero en relación con las adopciones; las leyes que exigen la prueba de la incapacidad de los padres o el abandono para que se declare la extinción de los derechos parentales o se conceda la adopción; y las leyes que establecen la revocabilidad de la entrega de la custodia y del consentimiento para la adopción en las adopciones convenidas privadamente”, pero, en base al interés superior de la niña, el Tribunal reenvió el caso al tribunal de familia, que entendió que “la protección del interés de Melisa demanda que se conceda a los Stern la custodia de la niña”,
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concediendo a la gestante un derecho de visitas, a decidir por el tribunal de instancia o, “aunque no sea probable, es posible que decididas ya las principales cuestiones de este litigio, las partes, por el amor que sin duda profesan a la niña, intenten de buena fe resolver ellas mismas la cuestión del derecho de visita pensando en el mejor interés de su hija”.
Pero debemos primero saber de qué estamos hablando exactamente. La gestación por sustitución, maternidad subrogada o sustituta, donación temporal de útero o incluso “maternidad de alquiler” es la práctica por la que una mujer (madre gestante, subrogada o sustituta) se compromete, con o sin precio, a gestar con el fin de entregar el niño después del parto a la/s persona/s comitentes (padres de elección), sean sus progenitores biológicos o no, renunciando ella a su filiación.
Los elementos concurrentes definen la existencia de diversos tipos de maternidad subrogada, y así según quién aporte el material genético podremos hablar de:
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Subrogación tradicional o parcial: la gestante es inseminada natural (en la actualidad, raro) o artificialmente con el semen de uno de los comitentes o un donante, y aporta su material genético (por tanto, es también madre biológica del niño).
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Subrogación gestacional o plena: la gestante se limita a gestar un embrión concebido mediante FIV (gametos de los comitentes, o gametos o embrión de donante/s). No aporta material genético, y el niño no tiene parentesco biológico alguno con ella.
También podemos distinguir, según la existencia o no de retribución a la gestante, entre:
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Subrogación altruista: la gestante actúa por diversos motivos (frecuentemente, solidaridad) y no recibe retribución alguna o sólo el resarcimiento de los gastos médicos y otros costes razonables.
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Subrogación comercial: media una contraprestación económica a favor de la gestante.
Como decíamos, existe una gran disparidad en el tratamiento normativo por los distintos Estados9, que pueden clasificarse en cuatro grupos.
En un primer grupo de países se establece la ilegalidad de la maternidad subrogada en todo caso. En este grupo destacan Francia, Italia, Alemania, Suiza y Quebec, algunos de ellos estableciendo incluso sanciones penales.
No obstante, no faltan decisiones judiciales que se apartan de esta norma y admiten los efectos de la filiación derivada de esta técnica, y así en Francia el Tribunal de Apelación de Rennes (en Sentencia de 21 de febrero de 2012) permitió la inscripción en el Registro Civil de dos gemelos nacidos de comitentes franceses y gestante india: no se cuestiona la validez del acuerdo, sino la de las actas del Registro Civil según el Derecho indio; en Italia, antes de la penalización por Ley de 19 de febrero de 2004, la Sentencia de 14 de febrero de 2000 del Tribunal civil de Roma había establecido la validez del contrato de “sustitución de maternidad” en determinados casos, ante el vacío normativo y sobre la base de la motivación altruista y el tiempo de congelación de los embriones; o en Suiza una sentencia
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del Tribunal administrativo del Cantón de Saint Gallen de 19 de agosto de 2014 concedió la paternidad a dos hombres que recurrieron a la gestación por sustitución en California.
En España, el contrato sería nulo y sin efectos, pero se ha producido un progresivo reconocimiento de efectos en las gestaciones por sustitución internacionales por efecto de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010.
El segundo grupo viene constituido por los países...
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