Aproximación a la influencia del «Gobierno Corporativo» sobre el Derecho penal económico
| Autor | Carlos Gómez-Jara Díez |
| Cargo del Autor | Profesor Asociado de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid. Abogado |
| Páginas | 149-157 |
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Difícilmente puede encontrarse en el panorama empresarial mundial contemporáneo un concepto que haya desplegado una influencia más rápida y más decisiva que el del Corporate Governance, traducido aquí como Gobierno Corporativo1. En términos sumamente generales, se puede afirmar que el Gobierno Corporativo se ocupa de la estructura, funcionamiento y sistemas de control de una organización empresarial. Hasta tiempos relativamente recientes, la influencia de dicho concepto se había percibido principalmente en el ámbito jurídico-societario2, en donde las investigaciones y los instrumentos legislativos3 al respecto habían proliferado con rapidez a partir de la década de los años noventa –en este sentido resultaron decisivos los denominados Principles of Corporate Governance elaborados por el American Law Institute–4. Sin embargo, en la actualidad, prácticamente cualquier rama del ordenamiento jurídico que regule la actividad empresarial, se ve afectada por diversos aspectos del Gobierno Corporativo.
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Desde el punto de vista doctrinal,5 se ha sostenido que cualquier sistema de gobierno corporativo6 está compuesto por un conjunto heterogéneo de instrumentos de salvaguardia y supervisión cuya finalidad es alinear los incentivos de los insiders (el equipo directivo y, en su caso, el grupo de control) y los intereses de los outsiders (los accionistas minoritarios)7, siendo los más importantes: (1) la constitución de un consejo de administración con alta capacidad de supervisión de la instancia ejecutiva de la compañía8; (2) el establecimiento de un sistema de opas y de mecanismos de lucha para la obtención de delegaciones de votos, que faciliten la competencia por el control9; (3) el diseño de sistemas de remuneración y contratos de incentivos capaces de reconciliar los intereses de los managers y los intereses de los inversores10; (4) la concentración parcial de la propiedad y la centralización del control en manos de uno o varios accionistas de referencia con incentivos suficientes para vigilar al management;11(5) el reposicionamiento de los inversores institucionales como fuerzas proactivas en los foros dePage 151 accionistas12; y (6) la implantación de un sistema efectivo de responsabilidad de los administradores con una adecuada definición de sus deberes fiduciarios13.
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Desde el punto de vista legislativo, una definición del Gobierno Corporativo bastante homogénea la proporciona los principios de la OCDE establecidos en 1999: «El Gobierno Corporativo hace referencia a las relaciones de la dirección de una empresa, su consejo de administración, sus accionistas u otras partes involucradas en sus actividades. El Gobierno Corporativo determina también la estructura por la que se establecen los objetivos de una empresa, así como los medios para alcanzarlos, y se garantiza un seguimiento de los resultados obtenidos». Descendiendo ya al nivel del ordenamiento jurídico español, el concepto de Gobierno Corporativo viene reflejado en el contenido que se atribuye al Informe Anual de Gobierno Corporativo (art. 116 LMV) que deben presentar las Sociedades Cotizadas14: (1) estructura de la propiedad de la sociedad; (2) estructura de la administración de la sociedad; (3) operaciones vinculadas; (4) sistemas de control del riesgo; (5) funcionamiento de la junta general; (6) grados de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento. Dicho precepto fue introducido mediante la denominada Ley de la Transparencia (Ley 26/2003, de 17 de julio) que conllevó importantes modificaciones en la Ley del Mercado de Valores y en la Ley de Sociedades Anónimas15, fundamentalmente en lo relativo a las obligaciones de publicidad, a los Reglamentos de Consejo de Administración y Junta General, la ampliación del derecho de información de los accionistas y, en fin, el desarrollo de los deberes de diligencias, fidelidad, lealtad y secreto de los administradores16.
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Dicha Ley de Transparencia, herramienta fundamental para entender el Gobierno Corporativo en España, constituye la codificación del resultado de la decisiva discusión que se inició en España con el Informe (y Código) «Olivencia» («El Gobierno de lasPage 152 Sociedades Cotizadas») de 26 de febrero de 199817, el Informe «Aldama» de 8 de enero de 2002 («Informe de la Comisión Especial para le fomento de la transparencia y la seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas»)18 y que todavía sigue en cierto modo abierta. Pese a las discrepancias que surgieron entre ambos informes, lo cierto es que se puede colegir que ambos contribuyeron decisivamente a que el concepto de Gobierno Corporativo se introdujera y discutiera en España con una intensidad desconocida hasta entonces. En tiempos aún más recientes, el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobó el denominado Código Unificado de Gobierno Corporativo,19 también conocido como Código «Conthe» que viene a sintetizar una serie de prácticas internacionalmente reconocidas, trasladar ciertas Recomendaciones de la Comisión europea sobre retribuciones de administradores y sobre administradores no ejecutivos y, en fin, incluir ciertas novedades respecto de los informes que le precedieron20. El futuro seguimiento que harán las empresas respecto de las 58 Recomendaciones contenidas en el Código Unificado constituye todavía una incógnita, pero, en general, se considera que será mayor que el que se ha dispensado hasta ahora de las recomendaciones existentes.
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El carácter de mero «seguimiento voluntario» que ha comportado el Gobierno Corporativo en numerosos ordenamientos pone sobre la mesa el debate en el cual se inserta: la autorregulación21 (self-regulation22, Selbstregulierung). Sintetizando en exceso las dos tendencias contrapuestas, se podría decir que los partidarios de la autorregulación –fundamental, aunque no exclusivamente Estados Unidos– han considerado que no resulta adecuado imponer bajo pena de sanción las reglas de Gobierno Corporativo, sino que es preferible dejarlo al arbitrio de las empresas o, como mucho, formular Recomendaciones, dejando en última instancia al mercado que «rectifique» las empresas que no cumplan con éstas. La tendencia opuesta –en gran medida los países de la Europa continental– considera que la pura autorregulación o el soft-law de recomendar su adopción no garantiza el buen gobierno societario y que resulta necesaria la intervención estatal –sc. heterorregulación–23. Una suerte de compromiso intermedio –heterorregulación de la autorregulación–24 viene dado por la máxima de «comply or explain» de tal manera que aquellas empresas que no sigan las Recomendaciones deben explicar por qué no las cumplen. Ciertamente, los últimos acontecimientos en el mundo empresarial parecen haber proporcionado argumentos de peso para los partidarios de la heterorregulación estatal, en el sen-Page 153tido de que da la impresión de que las reglas de Gobierno Corporativo no impregnarán verdaderamente la vida empresarial sin una cierta dosis de imperatividad legal.
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Y es que, precisamente, la irrupción más evidente del Gobierno Corporativo en la esfera jurídico-penal se ha producido principalmente de la mano de la oleada de escándalos empresariales de principios del siglo XXI a nivel mundial. En este sentido, los casos de Enron, Worldcom, Adelphia, o Tyco en EE.UU.25, el caso Mannesmann en Alemania26, el caso Vivendi en Francia, el caso Parmalat en Italia27 o los casos BSCH28 y BBVA29 en España contienen claramente elementos referidos a la dimensión jurídico-penal del Gobierno Corporativo. Dichos acontecimientos han puesto de manifiesto la extraordinaria importancia que tiene una correcta implementación de los mecanismos adecuados de Gobierno Corporativo para evitar las graves consecuencias sociales y económicas que han padecido accionistas, empleados y público en general a raíz de los mismos30. Con independencia de que se discuta sobre las causas concretas que han provocado los devastadores ejemplos mencionados – Worldcom se erige como la mayor bancarrota empresarial en la historia económica estadounidense –de lo que no parece haber duda es de que una incorrecta implementación del Gobierno Corporativo– ya sea a nivel del Consejo de Administración, ya sea en la esfera de los Gatekeepers (auditores, analistas de valores, rating agencies), ya sea, en fin, en ambos – está presente31.
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Precisamente por ello no resulta extraño que se hayan producido importantes reformas legislativas como consecuencia de dichos escándalos. Probablemente la reacción másPage 154 acusada se produjo en Estados Unidos de la mano de la Sarbanes Oxley Act –, legislación que no sólo comporta importante reformas en distintas ramas jurídicas, sino también en el ámbito del Derecho penal32. En Europa los efectos de esta situación se han dejado sentir igualmente, si bien con algo más de retraso, tanto al nivel de los distintos Estados Miembros como al nivel de la propia legislación europea33. Al igual que en Estados Unidos, si bien el grueso de la reforma ha afectado al Derecho societario y bursátil – principalmente con la introducción de Códigos de Buen Gobierno, establecimiento de Best Practices, etc.34 – lo cierto es que, en última instancia, también se ha dejado notar, por ejemplo, en determinadas propuestas de introducción de preceptos jurídico-penales específicos que pretenden salir al paso de una gestión inadecuada de la organización empresarial35.
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En la doctrina española Nieto Martín ha propuesto diferenciar tres grandes áreas de influencia del Gobierno Corporativo en el ámbito del Derecho penal36. El primer ámbito se centraría en la tutela penal de la transparencia empresarial. Reconocida como uno de los pilares decisivos para que los inversores puedan tomar decisiones racionales, los deberes de suministrar información puntual y veraz al mercado se han incrementado notablemente como consecuencia de los avances en materia de...
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