STS, 18 de Noviembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Noviembre 2010

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Constancio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que le condenó por delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de administración desleal, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Puig Turégano.

ANTECEDENTES

  1. -El Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos incoó Procedimiento Abreviado con el número 33/2009, contra Constancio , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, cuya Sección Primera con fecha cinco de febrero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.-Que se considera expresamente probado y así se declara que por escritura pública de fecha 12 de agosto de 1997, otorgada ante el notario D. José María Gómez Oliveros Sánchez de Rivera, Guillerma , Rafael y Mariana constituyeron la sociedad mercantil Proconarce S.L. instituyéndose los tres socios fundadores como administradores solidarios. Dicha sociedad tiene por objeto: a) el tráfico sobre bienes inmuebles b) la promoción y administración de comunidades de bienes y cooperativas; c) la ordenación del suelo, promoción y realización de edificios y construcciones; y e) la participación en otras sociedades que tengan objeto análogo.

Por escritura pública de fecha 7 de octubre de 1998, otorgada ante el mismo notario, Guillerma , como administradora solidaria de Proconarce S.L. en la que ostenta el 33% de las participaciones de la sociedad, otorga en nombre y representación de la entidad mercantil poder general e ilimitado a favor de su esposo, Constancio , actualmente acusado en la presente causa, mayor de edad y sin antecedentes penales.

En fecha 1 de junio de 2006 la Junta Universal de Socios de Proconarce S.L. acuerda modificar la forma de administración social, pasando de la administración solidaria a la mancomunada de los tres administradores entonces existentes. Jose Luis , Luis Manuel y Constancio , ejerciendo puntualmente las funciones mancomunadas Jose Luis y otro cualquiera de los otros dos administradores. En Junta General de Socios de Proconarce S.L. celebrada en fecha 14 de julio de 2006, se acuerda cesar como adminixstrador a Constancio y ratificar en su cargo a los hermanos Jose Luis Luis Manuel .

Durante la administración de la entidad Proconarce S.L. ejercitada por Constancio era éste quien materialmente llevaba la dirección y contabilidad de la sociedad, al tener mayores conocimientos contables, desarrollando los otros dos administradores funciones laborales en la empresa.

Por escritura pública de fecha 21 de julio de 1993, otorgada ante el Notario de Burgos D.Carlos Remacha Tejeda, se constituyó la sociedad "Promotora Río Pico S.L." con el objeto social de construcción, promoción, venta y arrendamiento de solares y edificios, así como las operaciones típicas del tráfico inmobiliario. Dicha sociedad estaba integrada por los socios: Cristobal , Delia y Florencia , socios que en fecha 23 de noviembre de 2001 proceden a vender sus participaciones sociales a Jose Luis , Luis Manuel y Constancio , adquiriendo Jose Luis las participaciones comprendidas entre los números 101 a 200, ambas inclusive; Constancio las comprendidas entre los números 201 a 300, ambos inclusive; y Luis Manuel las participaciones comprendidas entre los números 301 a 400, ambas inclusive (folio 58) manteniendo Cristobal sus participaciones sociales hasta que las vende a Jose Luis por escritura pública de fecha 24 de junio de 2004. En dicha sociedad es designado como Presidente y Consejero Delegado Constancio hasta que dicho nombramiento es revocado por acuerdo de fecha 24 de noviembre de 2006 en el que se sustituye el sistema de administrador único por el de dos administradores mancomunados, siendo uno de ellos Jose Luis y el segundo cualquiera de los otros dos socios.

La Junta General de Socios de "Promotora Río Pico, S.L." se celebró tras ser la misma convocada judicialmente, ante la negativa del acusado de convocarla pese a ser requerido notarialmente para ello en fecha 18 de agosto de 2006. La Junta es acordada por autos del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Burgos (Procedimiento de Convocatoria de Junta General de Accionistas núm. 929/06 ) de fechas 8 y 22 de noviembre de 2006.

Los cambios en la administración de ambas sociedades se producen ante el descontento de los socios con las decisiones adoptadas por Constancio en el ejercicio de sus funciones como administrador de las citadas sociedades.

En fecha 21 de junio de 2006 Constancio y su esposa Guillerma constituyen la entidad mercantil "Proyaci S.L." que es inscrita en el Registro mercantil de Burgos en la hoja BU-11.421, Tomo 550, folio 151. Dicha entidad tiene como objeto social la urbanización, parcelación, promoción, construcción, reparación, conservación, decoración, redacción de proyectos, uso, administración, arrendamiento y compraventa de viviendas y locales, para sí o para terceros, así como la adquisición de terrenos, su parcelación, urbanización, comercialización, uso, arrendamiento y compraventa de los mismos, y, en general, todas las actividades típicas del tráfico inmobiliario, así como la construcción, promoción y gestión inmobiliaria para otras sociedades. De dicha sociedad es nombrado como administrador único Constancio .

SEGUNDO

En el ejercicio de dichas funciones de administrador de la entidad "Proconarce S.L.", el acuasdo Constancio procedió, con la finalidad de descapitalizar a la sociedad y destinar parte de su patrimonio a uso personal y así como a la adquisición de capital, negocios, bienes y personal cualificado para su empresa Proyaci S.L., a realizar las siguientes actuaciones:

  1. -En fecha 11 de mayo de 2006 transfiere desde la cuenta de Proconarce S.L. núm. 2017-00264455212000159, la cantidad de 300.000 euros a la cuenta suya y a la de Luis Manuel (150.000 euros a cada una de ambas) siendo utilizada para adquirir a título particular el 50 % del capital social de la mercantil "Desarrollo Industrial La Varga S.A." (el 25 % por cada uno de ambos), entidad en la que Proconarce S.L. no tiene participación alguno. Luis Manuel , al comprobar que su hermano Jose Luis no recibe otra cantidad igual, procede a su devolución a Proconarce S.L.

  2. -En el mes de junio de 2006 procede a realizar su propio despido como gerente de la empresa Proconarce S.L., con efectos a fecha 30 de junio, autopagándose la cantidad de 35.778,53 euros (por despido improcedente). En el mismo mes de junio de 2006 se asigna en nómina y se abona una productividad por valor de 10.236,06 euros (no apareciendo dicho concepto en las nóminas anteriores) y se autoliquida por vacaciones 1.000 euros más.

    En este mes de junio de 2006 procede a despedir a osa Adelina , Secretaria de Proconarce S.L. abonándole la indemnización de 15.213,50 euros por despido improcedente, 2.887,40 euros por prima de productividad y 643,79 euros por liquidación de vacaciones.

    También en el mes de junio de 2006 procede a despedir a Gonzalo , Arquitecto Técnico de Proconarce S.L. abonándole la indemnización de 9.822,77 euros por despido improcedente, 4.947 euros por prima de productividad y 755,77 euros por liquidación de vacaciones.

    Tanto Adelina como Gonzalo , personal con experiencia en la actividad contable e inmobiliaria, pasaron sin solución de continuidad a desempeñar sus actividades laborales en la empresa Proyaci S.L. que en fecha 21 de junio de 2006, Constancio y su esposa Guillerma habían constituído, causando perjuicio a Proconarce S.L. que se vio privada de dicha experiencia y tuvo que pagar, además, las cantidades indemnizatorias citadas.

  3. -En fecha 29 de junio de 2006, con cargo a las cuentas de Proconarce S.L. adquiere un sistema de aire acondicionado por un precio de 3.306,-euros y es instalado por la empresa "JC. Pascual" en la empresa Proyaci S.L. haciendo constar en la factura correspondiente núm. 104, que sin embargo fue expedida en fecha 31 de mayo de 2006, que el precio lo es por cambio de ubicación de máquinas de aire propidad de Proconarce S.L.

  4. -En fecha 30 de junio de 2006 adquiere de la empresa "Hispanofil S.A." una fotocopiadora, una impresora y cuatro ordenadores por importe de 9.990 euros cuyo pago fue cargado a Proconarce S.L. siendo, sin embargo, instalado en la emprsa Proyaci S.L. En la factura núm. 34.634 se hizo constar que lo que se adquiría era un interruptor automático P-500, otro interruptor automático P-160, tres armarios Himel CPMT-300 y una bobina de cable de 4 x 16.

  5. -En fecha 30 de junio de 2006 adquiere mobiliario de oficina en la empresa "Sagredo" por importe de 6.547,26 euros, material que es entregado y colocado en la empresa Proyaci S.L., siendo el precio cargado en las cuentas de Proconarce S.L. el mismo día de la emisión de la factura de compra núm. 2.417 (30 de junio de 2006), pese a que la fecha del vencimiento era de 30 de julio de 2006.

  6. -En fecha 20 de julio de 2006, instala en la empresa Proyaci S.L. un sistema híbrido IP. Tarjetas TDA, trabajo y suministro que es realizado por la empresa Burtelecom S.L.U. y por Serafin de la entidad Intelson, abonando por ello un importe de 2.644,80 euros en factura núm. 32, que también es cargado en las cuentas de Proconarce S.L.

  7. -El 16 de agosto de 2006 realizó un pedido de material de construcción para la empresa Proconarce S.L. por importe de 81.780,22 euros. Dicho material es servido por la empresa "Suministros y Repuestos Valdivielso S.L." no entrando en Proconarce S.L. y sí en la empresa Proyaci S.L. que lo utilizó para sus obras.

  8. -En fecha 9 de junio de 2006 adquiere de la empresa Hispanofil S.A. un televisor LCD Philips de 32 pulgadas y otro de 26 pulgadas que fueron entregados y colocados en su vivienda de Fuentes Blancas, siendo abonado su importe de 2.570,56 euros por Proconarce S.L., haciendo constar en la factura núm.

    32.036

    como objeto de compraventa una bobina de cable RV 3 x 2,5 y un armario contador Himel.

  9. -En fecha 20 de junio de 2006 adquiriere de la empresa "Hispanofil S.L.· un aspirador Dison por el precio de 534,9 euros (461,20 euros sin IVA), más IVA, para su uso personal, sin embargo la factura núm.

    33.739

    se emite contra Proconarce S.L. que la paga, haciendo constar en la misma como objeto de compra un cuadro de obra y otros materiales eléctricos.

  10. -En fecha 31 de julio de 2006 adquirió para su sivienda en Fuentes Blancas diverso material de vidrio por importe de 2.476,81 euros, siendo el mismo suministrado por la empresa "Burgos Vidrio S.L." y abonado por las cuentas de Proconarce, S.L.

  11. -En fecha 20 de junio de 2006 en nombre de Proconarce S.L. y a sí mismo se vende el vehículo Audi A-4, matrícula 2587-CPH por precio de 30.291,16 euros, precio que no abona a Proconarce S.L., cargando además en las cuentas de la empresa 180,-euros por gastos de gestoría de doble transferencia.

  12. -En fecha 25 de junio de 2006 firma un cheque al portador por importe de 64.000 euros, con vencimiento en fecha 28 de junio de 2006, pagaré que él mismo cobra de la cuenta de Proconarce S.L.

  13. -Constancio , actuando en nombre de Proconarce S.L. y entre las fechas de 1 de Marzo y 2 de Octubre de 2006 sacó de la empresa Proconarce S.L. y la llevó a Proyaci S.L. la ejecución de una obra en el Plan Parcial V-1 parcela NUM000 , destinada a la construcción de 29 viviendas unifamiliares (Expediente de Obras del Ayuntamiento de Burgos, núm. 44/06), logrando que esta segunda empresa consiguiese los derechos correspondientes a la licencia y dominio del proyecto con un importe de ejecución de trabajos de

    3.118.000 euros y un volumen de edificabilidad de 4.236 metros cuadrados sobre rasante para viviendas y de 2.989 metros cuadrados bajo rasante.

    Para ello, actuando en nombre y representación de Proconarce S.L. renunció a favor de la entidad "Metalúrgica de Ubierna, S.L." al proyecto inicial de la empresa para llevar a cabo la construcción. Posteriormente, en escrito de fecha 23 de Marzo de 2006, Metalúrgica de Ubierna, S.L. renunció a favor de Proconarce y Constancio , acdtuando en nombre y representación de Proconarce, por escrito de fecha 6 de junio de 2006 se cedió asimismo tanto la solicitud de obra como el proyecto, para, posteriormente y en fecha 2 de octubre de 2006 cederlo a la empresa Proyaci S.L. estimándose el proyecto básico y la licencia un valor de 116.804 euros.

TERCERO

Como representante y administrador de la empresa "Promotora Rio Pico S.L." y con la misma finalidad con la que había realizado las actividades descritas anteriormente, Constancio procedió a realizar las siguientes acciones:

  1. -En fecha 15 de Marzo de 2006 adquirió de la empresa "Hanbel" diverso material de decoración con destino a su vivienda de Fuentes Blancas por importe de 1.952,82 euros que fueron abonados por la empresa Promotora Rio Pico S.L.

  2. -Por escritura pública de fecha 17 de noviembre de 2006 vendió a Fulgencio y Adolfina el local propiedad de Promotora Rio Pico S.L. sito con el núm. 3 de la calle Averroes, num. 6 de Burgos, por un precio de 66.000 euros, más IVA, a pesar de que el valor medio del inmueble en el mercado era de 132.201,22 euros.

    Del importe recibido por la compraventa indicada, 46.000 euros fueron retirados por el acusado mediante un cheque nominativo suscrito por él mismo, cheque núm. NUM001 de fecha 22 de noviembre de 2006 que fue cobrado el día 23 de noviembre, destinándose el resto al pago de intereses de un préstamo hipotecario de Promotora Rio Pico S.L. Ello hizo que la cuenta de la entidad en la Caja Rural quedase prácticamente a 0, con una cantidad de 590,80 euros.

  3. -Constancio , como administrador de Proyaci S.L. por escritura pública de 28 de diciembre de 2006 adquirió de Nicanor un solar en la CALLE000 núm. NUM002 , por el precio declarado de 815.000 euros. Sobre dicha finca existía un contrato previo de compraventa firmado por Teofilo y Constancio , como administrador único de Promotora Rio Pico S.L. y por el que la compradora había entregado en concepto de arras la suma de 160.000 euros, cantidad que Promotora Rio Pico S.L. perdió por la rescisión del contrato y que era igual a la entregada por Proyaci S.L. en la escritura pública de compraventa posterior".

  4. -La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acuasdo Constancio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de administración desleal, ya definidos, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA de DIEZ MESES, con una cuota diaria de DOCE euros (12,-euros) con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resultasen impagadas y costas procesales incluídas las devengadas por la acusación particular.

    Asimismo Constancio , deberá indemnizar como daños y perjuicios causados a las sociedades en liquidación, a través de sus administradores concursales para su reintegro a la masa patrimonial de los concursos, en las siguientes cantidades:

  5. -A favor de PROCONARCE S.L. en la cantidad de Cuatrocientos veintitres mil doscientos ochenta y nueve euros con veinte céntimos (423.289,20 euros).

  6. -A favor de PROMOTORA RIO PICO S.L. en la cantidad de Cuarenta y seis mil quinientos sesenta euros (46.560,-euros).

    Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

    En fecha 22 de febrero de dos mil diez la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera dictó Auto de aclaración en el que se dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

    "Que debemos aclarar y aclaramos la sentencia dictada por esta Sala en fecha 5 de febrero de 2010 (Rollo de Sala núm. 33/09 , dimanante de las Diligencias Previas núm. 35/07 del Juzgado de instrucción núm. dos de Burgos) debiendo de modificarse en los siguientes extremos:

    ÚNICO.-Se añade en el fallo de la referida sentencia el siguiente pronunciamiento: "Asimismo debemos absolver y absolvemos a Constancio del delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido e imputado por el Ministerio Fiscal en la presente causa, con declaracion de oficio de las costas procesales causadas por dicha imputación".

    Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por esta Sala, no admitiéndose la aclaración solicitada por Proconarce S.L. y Promotra Río Pico, S.L.

    Frente al presente auto de aclaración no cabe recurso alguno.

  7. -Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por el acusado Constancio , que se tuvo por por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  8. -El recurso interpuesto por la representación del acusado Constancio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.-Se funda en el número 5.4 LOPJ y art. 852 L.E.Cr . por haberse infringido por inaplicación el art. 24.1 y 2 de la Constitución española, que reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a contar con un proceso con todas las garantías, en el que se respete el derecho a la prueba y a la presunción de inocencia y también, por vulneración del art. 25.2 del Texto Constitucional, que establece el principio de legalidad. Segundo .-Se funda en el nº 2º del art. 849 L.E.Cr . por haber existido error en la apreciación de la prueba, habiéndose desginado en el escrito de preparación, los documentos auténticos indicados por dicha parte para acreditar los diversos errores de hecho advertidos en la sentencia, que serán objeto de pormenorizado detalle en el desarrollo de este motivo de casación. Tercero.-Se funda en el número 2º del art. 849 L.E.Cr . por haber existido error en la apreciación de la prueba, habiéndose designado en el escrito de preparación, los documentos auténticos señalados por dicha parte para acreditar los diversos errores de hecho advertidos en la sentencia, que serán objeto de pormenorizado detalle en el desarrollo de este motivo de casación. Cuarto.-Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 L.E.Cr . al haberse denegado las diligencias de prueba que fueron propuestas por dicha parte en tiempo y forma y que deberían haber sido declaradas pertinentes. Quinto.-Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 L.E.Cr . por defecto o insuficiencia en la exposición de hechos probados en la sentencia, resultando además de los expuestos en la resolución, evidente contradicción. Sexto.-Se funda en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por haberse infringido los arts. 252, 250.6 y 295 del C.Penal , por indebida aplicación (error de hecho) en relación con el art. 24, apartados 1 y 2 de la Constitución española, reguladores del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Séptimo.-Se funda en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por haberse infringido por falta de aplicación, los arts. 50.2, 51.2 y 54.2 de la Ley Concursal y 1.732 del Código Civil. Octavo.-Se funda en el número 1º del art. 849 L.E.Cr . por haberse infringido los artículos 109, 110, 113 y 115 del Código Penal .

  9. -Instruído el Ministerio del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  10. -Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 3 de Noviembre del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con sede en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L. E.Cr., en este primer motivo entiende infringidos los derechos fundamentales contemplados en el art. 24-1º y C.E. que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, todo ello en relación al principio de legalidad previsto en el art. 25-1º C.E .

  1. En realidad el recurrente agrupa tres censuras casacionales en una sola:

    1. En la primera, insiste, como lo hizo en el juicio oral celebrado ante la Audiencia, en que se tuvo por personado y parte a la Promotora Río Pico S.L. que ni fue querellante ni se personó en la causa como acusadora particular.

      Asimismo tanto tal entidad como Proconarce S.L. se hallaban afectas a una situación de concurso voluntario en fase de liquidación y actuaron en juicio sin contar con la debida autorización de la administración concursal.

    2. en el auto de acusación aportado por el Fiscal a las actuaciones no se contenía la clara y exacta determinción de cuáles hechos conformaban el delito de falsedad y cuáles el de apropiación indebida.

      Aunque reconoce que la combatida en la pag. 13 explica que las falsedades en documento mercantil se refieren, sin ningún género de dudas, a "las modificaciones detectadas en las facturas que en su escrito se mencionan..... y como apropiaciones indebidas las de los objetos que encubrían a dichas facturas", sigue entendiendo que la imputación de la acusación pública resulta inespecífica e inconcreta, con un contenido farragoso y poco claro, lo que dificulta el derecho de defensa.

    3. En orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia el acusado considera que el fallo condenatorio de la Audiencia se ha basado en conjeturas, deducciones e hipótesis concatenadas que no responden a la existencia de una prueba plena sobre los hechos ilícitos.

      Realmente el impugnante se limita a censurar ciertas manifestaciones argumentales carentes del necesario grado de certeza, sin que haga referencia a la existencia o inexistencia de prueba que acredite el delito y la participación en él de su autor. Pero junto a ello realiza una fundamental afirmación: "los datos o elementos consignados en la setencia son insuficientes para entender cometido el delito enjuiciado (art. 252

      C.P .)".

  2. La alegación referida en primer lugar fue objeto de tratamiento y decisión por la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico 1º. Respecto a la legitimación para la actuación procesal de Río Pico

    S.L. hemos de tener presente, por razón de los vicios de apoderamiento que se alegan, que actuó con la misma representación procesal que Proconarce S.L., inicial querellante y todo ello aunque Río Pico no formulara querella. El Procurador de ambos solicita la práctica de diligencias indispensables para formular acusación, diligencias indirectamente asumidas por el Mº Fiscal que, siendo parte en la causa, pudo aprovecharse de las mismas para, a su vez, confeccionar su escrito calificatorio.

    Por lo demás la Audiencia deja sentado, correctamente, que los actos realizados por un acusado, tanto en situación de suspensión como de intervención, que se llevan a cabo sin la autorización de los administradores concursales, serán anulables, pero no nulos y es cierto que la acción de nulidad, que sólo pueden ejercitar ellos (art. 40.7 L . Concursal), no se ha ejercitado hasta el momento, todo ello en atención al principio de conservación y protección de la masa activa del concurso para obtener una satisfación mas rápida, completa y adecuada de los acreedores. En este punto es innecesario recordar que las acciones penales se ejercitan, que duda cabe, en beneficio de la masa de acreedores con el fin de reclamar lo ilícitamente distraído del patrimonio social.

    La Audiencia con certero criterio concluye: "que la querella es iniciada sin que los querellantes se encontrasen en situación de concurso de acreedores, declaración de concurso voluntario que es efectuada en sede judicial para Proconarce S.L. en fecha 11 de abril de 2008, sin que dicha declaración suponga la incapacidad de la concursada, pues únicmente se acuerda por el Juzgado de Primera instancia núm. cuatro de Burgos la intervención y no la suspensión. En este estado Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L. formalizan acusación particular contra Constancio en fecha 8 de mayo de 2009, fecha en la que Proconarce

    S.L. se encuentra en liquidación con suspensión de sus administradores, pero no Promotora Río Pico S.L. que entra en liquidación y en la referida suspensión en fecha 2 de octubre de 2009".

    Desde otro punto de vista hemos de poner de relieve la intempestiva e improcedente alegación de la parte recurrente, que la lleva a cabo en el acto del juicio oral, sin dar la oportunidad a las demás partes procesales a intervenir en la prueba sobre tales extremos. En la petición de práctica de diligencias se produjo aquietamiento de la defensa, como tampoco se alzó contra la presentación del escrito acusatorio por Río Pico y Proconarce (fol. 1616), y otro tanto puede decirse de su actitud pasiva en la interposición de recursos formalizados por el propio recurrente (folios 1364 y 1594). Todo ello sitúa la cuestión en el ámbito del fraude de ley procesal de parte del recurrente.

    Pero independientemente de todo ello, hallándonos ante un delito de persecución pública, con obligación de intervención del Mº Fiscal, que en todo momento sostuvo la imputación, solicitando cantidades indemnizatorias en favor de las empresas perjudicadas, huelga cualquier objeción a la iniciación, prosecución y fallo de la causa.

    El submotivo no puede prosperar.

  3. El segundo apartado de este primer motivo hace referencia a la dificultad de deslindar los hechos integrantes del delito de falsedad y de apropición indebida. Lógicamente debe referirse a aquellos supuestos en que se fusiona uno y otro acto en la descripción del escrito acusatorio. Pues bien, basta la lectura de dicho escrito del Fiscal (fol. 1611 y ss) para percatarse de la delimitación de los actos falsarios de los administradores. El acusado cuando carga a la cuenta de Proconarce determinadas facturas lo es para hacer propio el contenido de los artículos y objetos en las mismas reseñados, pero para ocultar la operación

    o dar mayor credibilidad a la misma se mencionan objetos diferentes de los realmente apropiados.

    Pero, amén de la clara distinción fáctica, carece del menor sentido tratar de precisar unos hechos, supuestamente integrantes de delitos de falsedad, si el recurrente ha sido absuelto libremente de ellos.

    El submotivo tampoco puede ser acogido.

  4. Las incorrecciones halladas en la fundamentación jurídica no afectan a la acreditación de la concurrencia de prueba de cargo, válida y lícita, que acredite la existencia del delito y la participación en él del acusado.

    En efecto, entre los datos incorrectos que expuso el recurrente podemos citar los siguientes:

    -En el fundamento primero se dice "que debió constar la autorización de los administradores del concurso de acreedores para el ejercicio de la acción", circunstancia que afecta a la legitimación procesal o ad causam , que ya analizamos y nada tiene que ver con la presunción de inocencia, sino con la denuncia y persecución del delito.

    -En el cuarto fundamento se dice que la revocación del cargo de administrador por parte de la Sociedad Río Pico le fue "por haber observado la comisión por parte del Sr. Constancio de los hechos objeto de la acusación", cuando en el cese nada se dice de ello.

    Realmente pudo haber sido la causa, pues ninguna otra razón aparece que justifique la decisión, pero en ningún caso las razones que los socios tengan para adoptar un acuerdo van a influir en el derecho que se dice infringido.

    -Se afirma que "Proyaci S.L. se constituyó una vez se han revocado los poderes que tenía el acusado en Proconarce y una vez requerido para convocar junta de socios la entidad Río Pico a los efectos de revocación de los poderes", afirmación no aceptada por el recurrente. La razón de ello es que Proyaci comienza sus operaciones el 21 de junio de 2006 y la revocación del poder se notifica formalmente el 23 de agosto de 2006. Aunque ello es cierto, una cosa es que el acuerdo de 1 de junio, documentado con más o menos formalidad, se hubiera adoptado en esa fecha y otra cosa es la notificación oficial del mismo, su elevación a escritura pública y su inscripción en el registro, circuntancias formales, que no afectan a la materialidad del hecho probado y menos a las pruebas que lo sustentan.

    -En la línea de equivocaciones, justificables, el censurante nos dice que en el fundamento 4º de la sentencia existe un desliz, al afirmar que la Junta se celebra el día 21-junio-2006, según se desprende del folio 107, que el recurrente interpreta personalmente como un borrador.

    Por último y fruto del desenfocado análisis de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dice que "la misma vulneración puede predicarse del razonamiento contenido en el quinto fundamento", en donde se habla de que los actos del acusado se efectúan después de conocer "la intención de los otros socios de revocar los poderes de administración que tenía de Proconarce". Los actos se produjeron de enero a julio de 2006 y la comunicación oficial del cese como administrador el 23 de agosto del mismo año.

    La circunstancia es inoperante a efectos de una posible violación del derecho a la presunción de inocencia, que no puede ser vulnerado por los criterios interpretativos sobre aspectos fácticos secundarios o irrelevantes dentro de la imputación delictiva.

  5. En base a todas esas imprecisiones quiere extraer una idea que justifica todo el cúmulo de irregularidades reseñadas en el factum. Para esto mantiene la teoría de que existió un acuerdo tácito de los socios para tomar dinero y bienes de la sociedad, al objeto de mantener la opacidad de los rendimientos de aquélla a efectos fiscales.

    La línea defensiva viene a sostener que de acuerdo con el dictamen indiscutido del perito economista, no pueden calificarse de actos apropiativos los llevados a cabo por el acusado, no obstante su aparente irregularidad, ya que los otros socios aprovecharon, al igual que el recurrente, la doble contabilidad y la opacidad para extraer fondos de la sociedad en su beneficio particular. No otra cosa se deduce del dicamen pericial.

    No obstante tal afirmación cae fuera de un motivo por presunción de inocencia y su análisis y resolución debe reconducirse al motivo articulado por "error iuris" (nº 6), que considera indebidamente aplicado el art. 252 C.P . por no constar el carácter apropiativo o distractivo de las actuaciones relatadas en el probatum por el acusado, si ante pactos tácitos de los socios eran una manera de operar entre ellos frente a la sociedad.

    El submotivo debe decaer.

SEGUNDO

Con fundamento en el nº 2 del art. 849 , el correlativo ordinal denuncia error en la apreciación de la prueba, deducida de ciertos documentos obrantes en la causa.

  1. Se dice en el extracto del motivo que la Sala de instancia cometió error en la valoración de determinados documentos que por sí solos llegan a proclamar enunciados incompatibles con los afirmados como hechos probados en la sentencia, cuyo relato no se comparte y expresamente se rechaza.

    Intenta combatir el factum -sigue diciendo-a medio de prueba documental, porque en el relato histórico de los hechos probados se ha incurrido en la figura de la "irracionalidad de la inferencia" del tribunal sentenciador, incluyendo hechos inexactos y omitiendo otros cuya transcendencia para la resolución del conflicto resulta obvia.

    A continuación analiza la mayor parte de los aspectos contenidos en hechos probados, descritos con el carácter de apropiaciones, distracciones o abusos en la función administradora de la sociedad y con apoyo en documentos comprendidos en la doble contabilidad y otros en que el tribunal apoyó su convicción, argumenta y razona para alcanzar una convicción diferente a la reflejada en el factum.

  2. Antes de iniciar el examen de cada uno de los apartados del motivo, no es de más recordar la doctrina de esta Sala sobre un motivo de esta naturaleza, ante el hecho repetido y contrastado por la práctica diaria del foro, de desbordar los límites que el cauce procesal permite.

    Esta Sala viene señalando los siguientes requisitos:

    1. Que se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada por documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

    3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

    5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcedente y con valor causal en relación al resultado

      o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho que no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

    7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 L.E.Cr .-esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en toda caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que acrediten claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

  3. Antes de analizar someramente las particulares pautas desarrolladas en el motivo es oportuno hacer notar los obstáculos que la formulación del mismo encuentra para su estimación:

    1. el recurrente se apoya en buena medida en la documentación paralela aportada a la causa, que fue objeto de análisis del perito economista interviniente en el juicio y sometido a la debida contradicción, el cual dio respuesta al sistema de administración, un tanto irregular (contabilidad paralela), practicada en las dos sociedades antes del periodo examinado, debidamente acotado por el tribunal, como límites del objeto cognitivo, y de cuyas irregularidades el máximo responsable era el acusado como administrador de las mismas, pero que no fue óbice para emitir las pertinentes conclusiones sobre el tiempo en que se detectaron los sucesivos actos distractivos o apropiativos por parte del recurrente. El tribunal de instancia en su insustituible valoración probatoria acogió el contenido del dictámen, postergando todas las notas o documentos irregulares existentes en la causa preferentemente antes del periodo observado.

    2. en segundo lugar el acusado lo que hace sobre la base de los documentos, unos referidos a la doble contabilidad y otros arbitrariamente seleccionados y descontextualizados, llevar a cabo una interpretación alternativa, lo que resulta excluido en este motivo, como refleja la doctrina jurisprudencial.

    3. la idea central de la discrepancia con los hechos probados se inserta dentro de la línea defensiva, explicitada al inicio del fundamento 9º de la sentencia, lo que constituye una interpretación o valoración personal, lógicamente interesada, de los documentos y pruebas en que apoya el motivo.

      Así el fundamento 9º en su inicio, nos dice que el acusado ".... tras reconocer los hechos objeto de imputación, justifica éstos, señalando en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo, que como consecuencia de la necesidad de los dos restantes socios, Jose Luis y Luis Manuel , de no reflejar unos ingresos reales en sus nóminas y por ende en sus declaraciones de I.R.P.F. ...... se llegó a un acuerdo entre los tres socios (se supone que implícito) para que parte de sus ingresos y dividendos societarios se pagaran en dinero opaco fiscalmente y en productos o especie". "El pago en especie consistiría en que Proconarce se hacía cargo de las facturas personales de los socios....".

      Esta actitud procesal implica una interpretación de los hechos personal y desligada del proceso valorativo documental hecho por la Audiencia.

    4. por último y desde el plano estrictamente formal el recurrente, como impone la doctrina de esta Sala, no señala en el recurso el "particular" o aspecto literal del documento invocado, que debería imponerse en el factum, por no existir prueba contradictoria sobre dicho extremo. De ahí que el somero análisis que vamos a realizar de los distintos apartados no puedan prosperar en cuanto entren en colisión o concurra con prueba distinta, que puede conducir a otra conclusión fáctica.

  4. En relación a Proconarce S.L. combate el sentido de la transferencia de las cuentas de esta sociedad a la particular del acusado y de Luis Manuel la cantidad de 300.000 euros (150.000 euros a cada uno).

    Cita como documentos acreditativos de este hecho los que obran a los folios 1603 a 1608 de la causa, en los que se acredita que Luis Manuel jamás devolvió esos 150.000 euros a la sociedad y que invirtió en la adquisición de la mercantil "Desarrollo Industrial La Varga S.A.".

    El aspecto reseñado lo trata la sentencia en el apartado 6º del Fundamento jurídico 6º (pag. 34 de la combatida), donde podemos comprobar datos como el "reconocimiento de esa imputación por el acusado en el juicio oral (fol. 8 de la primera sesión). Además como prueba contradictoria declararon Luis Manuel y Jose Luis , que pudieron ser sometidos a contradicción. Y todavía más, en el fundamento de la sentencia nº 15º, se toma en consideración este hecho al objeto de delimitar indemnizaciones.

    El submotivo no puede prosperar.

  5. Despidos del querellado, secretaria y arquitecto técnico con autorización de las pertinentes liquidaciones e indemnizaciones salariales.

    1. Despido del querellado. Pretende el recurrente, a partir del contenido de los folios 88 y 89, 90 y ss. 235, 233, 236 y 237 evidenciar un error de la Audiencia al valorar las pruebas y consignar en el factum que, como administrador de Proconarce, con la finalidad de descapitalizar a la empresa y destinar parte de su patrimonio a su uso personal, procede a realizar su autodespido como gerente de Proconarce, el mes de junio de 2006 autopagándose 35.778,53 euros, asignándose ese mes una productividad de 10.236,06 euros, a pesar de no aparecer ese concepto en las nóminas anteriores, amen de autoliquidarse por vacaciones 1.000 euros más.

      Como bien apunta el Fiscal, en su literalidad estos documentos no justifican el error de la Audiencia al considerar que, el cambio de estatutos de Proconarce y Promotora Río Pico no conlleva su autodespido considerandolo, además, improcedente, ya que en definitiva se busca un "acuerdo amistoso" que es diametralmente opuesto al despido-indemnizado por improcedente.

    2. Despido de la Secretaria de Proconarce S.L. Adelina y del Arquitecto Técnico Gonzalo .

      Sostiene el recurrente con referencia a estos despidos, con cita de los folios 1426 y 1427 que, dados sus términos, en nada afectan al contenido del hecho probado, pues se refiere a la contratación de una persona que no aparece nombrada en el relato histórico de la sentencia, y yerra al considerar probado que Adelina fue despedida improcedentemente para pasar luego a trabajar en la empresa Proyaci S.L. del acusado.

      Sin embargo, la pretensión de demostrar este error mediante documentos casacionales, resulta inadecuada y por tanto rechazable.

    3. Por lo que se refiere al Arquitecto Gonzalo , el recurrente, también con apoyo documental (f. 483), pretende demostrar que el cese de Gonzalo se debió a la finalización de la obra en el Barrio de Villimar de Burgos, pero tal documento no muestra más que la conversión del contrato temporal de Gonzalo en indefinido y el documento de despido no hacen mención a causa alguna por lo que, como dice la sentencia combatida, es improcedente e indemnizado, pasando a trabajar para Proyaci S.L. como admitió el recurrente en juicio. El documento no muestra error alguno.

      Por último, hemos de decir que también en esta ocasión el recurrente tropieza con la existencia de prueba de otro orden que debe conjugarse con la documental. En efecto, la sentencia trata ampliamente el problema en el fundamento 4º (páginas de la sentencia 24, 25, 26 y 27) en las que se analiza y valora por la Audiencia (función insustituible) los testimonios de los tres afectados que depusieron en juicio, dando base su testimonio para justificar la convicción del tribunal. El propio arquitecto técnico en fechas próximas y sucesivas al despido afirmó no trabajar para Proyaci, empresa particular del acusado, y sin embargo firmó la recepción de una mercancía entregada en los locales de dicha entidad (prueba documental, folio 301).

      En conclusión, ante la prueba contradictoria y la nula aptitud de los documentos invocados para calificar de no fraudulentos y abusivos los despidos producidos, el submotivo debe decaer.

  6. Adquisiciones de bienes con cargo a Proconarce S.L. (ordinales 3 a 6 y 8 a 10, todos ellos inclusive del hecho probado 2º de la sentencia).

    Segun el censurante el tribunal de instancia no ha valorado el sentido de los documentos que reflejan esa compra con destino particular a uno de los socios, amén de haberse separado del dictamen pericial. El prisma desde el que son valoradas las adquisiciones, que el recurrente reconoce haber efectuado, lo constituye el hecho de que tales adquisiciones irrregulares también eran realizadas por los otros dos socios, de lo que se deduce que tal modo de proceder constituía una práctica de régimen interno. El perito economista llega a la conclusión de la existencia de ingresos extraoficiales y cuentas paralelas.

    El enunciado de este epígrafe nos está indicando que los documentos por sí solos no tendrían capacidad de probar lo que se pretende. El acusado lleva a cabo explicaciones, aclaraciones e interpretaciones, necesarias para sostener su tesis.

    Además como prueba contradictoria el tribunal contó:

    1. el aire acondicionado instalado por la empresa "J. C.Pascual", se halla plasmado en la factura nº 104, que fue abonada por Proconarce (fol. 304 ). Lo reconoce el propio acusado y en juicio testifica Lucas . En la factura se cambió el objeto del suministro.

    2. compra a Hispanofil de una fotocopiadora (pedido al folio 296 y factura, folio 295). Se cambia también el objeto de la adquisición. El acusado reconoce el hecho y lo ratifica en juicio el testigo Roman .

    3. adquisición de mobiliario de la empresa Sagredo (fol. 300). Proconace S.L. paga la factura (folio 302), pero el material se coloca en Proyaci. El recien incorporado arquitecto técnico, después del despido de Proconarce, Gonzalo , firma el albarán de entrega (fol. 301). En juicio declara el testigo Luis Enrique .

    4. instalación en la empresa Proyaci S.L. de un sistema híbrido IP, Tarjetas T.D.A. realizado por Burtelecom, que se carga a Proconarce. El acusado reconoce el hecho y en juicio declara el testigo Serafin , instalador del aparato.

    5. en el apartado octavo del hecho probado segundo, se adquiere para la vivienda particular del acusado de Fuentes Blancas, dos televisores marca LCD Philips. En la factura se cambia el objeto de la compraventa (folios 287 y 288). Esta adquisición aparece expresamente reconocida en el juicio oral por el acusado (folio 6º de la primera serie). En el plenario comparece y declara sobre el particular Casiano .

    6. el acusado adquirió de la empresa Hispanofil S.A. un aspirador Dison para su uso personal, haciendo constar como objeto de compra otro artículo, hechos que reconoce el acusado y confirma el testigo Casiano .

    7. también para su vivienda de Fuentes Blancas compra diverso material de vidrio a la empresa "Burgos Vidrio S.L." (folios 464 y 465). El acusado lo reconoce en el juicio oral (fol. 10 del acto de la 1ª sesión). En el plenario la testigo Juana , confirma el dato (realidad de la compra, cargo y destino).

    Todos los apartados de este submotivo no merecen ser acogidos.

  7. El impugnante en el apartado 4º del motivo 2º hace referencia al cobro del pagaré por 64.000 euros con vencimiento el 28/6/2006 (folio 285). El hecho es reconocido en el acto del juicio oral por el acusado (folio 6 del acta de la 1ª sesión), sin que el perito judicial en su informe lo considere debidamente acreditado por formar parte de la contabilidad duplicada. El acusado hubo de recurrir a intepretaciones, explicaciones y aclaraciones de los folios 139 a 144 para alcanzar la conclusión que sostiene. El submotivo ha de claudicar.

  8. Adquisición de material de construcción el 16 de agosto de 2006 a Suministros y Repuestos Valdivieso S.L. por importe de 81.780,22 euros (folios 267 a 272), material recibido y depositado en la empresa Proyaci y con cargo a Proconarce (ordinal 7º del ap. 2 de hechos probados).

    El acusado reconoce parcialmente tales hechos y en el plenario declaran Jose Luis y Luis Manuel y Leandro que contradicen la posición del querellado. El submotivo debe decaer.

  9. Venta el 20 de junio de 2006, en nombre de Proconarce S.L. de un vehículo Audi modelo A4-MY, matriculado 2587-CPH por un precio de 30.291,16 euros, más 180 en concepto de gastos de gestión por doble transferencia (ordinal 11 del apartado 2º de los hechos probados). Se acredita en los folios 276 y 279 de las actuaciones.

    Todo el razonamiento del motivo se sostiene en la explicación de carácter subjetivo y exculpatorio del recurrente sobre la venta del vehículo, sin referencia documental alguna.

    El submotivo no puede ser estimado.

  10. Sustracción del desarrollo de la ejecución de la obra en la parcela NUM000 Barrio de Villimar de Burgos, con estimación de un perjuicio de 116.804,00 euros (ordinal 13 del segundo de los hechos probados de la sentencia).

    Para modificar este hecho probado el recurrente invoca como documento el expediente de obras núm. 44/96, obrante en los folios 313 a 358, relativo a la operación urbanística realizada en relación a la parcela NUM000 del API NUM003 de Villimar 1, demostrativo de los avatares administrativos que ha experimentado esta operación.

    Sin embargo, ese expediente administrativo, lamentablemente, no revela ni pone de manifiesto lo que declaró el testigo D. Eleuterio , representante legal de la mercantil Metalúrgicas del Ubierna, S.L. en el acto del juicio oral, afirmando que Proconarce S.L. nada tenía que ver con esta operación urbanística. Este expediente solo demuestra que ha habido cesiones de los derechos edificatorios sobre esa parcela, en las que hay un nexo único y común, la figura del Sr. Constancio .

    Los términos en que se plantea esta queja dan al traste con la misma, pues de los documentos que invoca nada se desprende si no son interpretados, lógicamente en los términos parciales y sesgados que propone el recurrente, y como prueba decisiva propone la declaración del testigo Eleuterio , lo que excluye cualquier modificación del factum por no constituir prueba documental, aunque tal declaración se halle documentada.

    La declaración de tal testigo, junto a las alegaciones del acusado y demás documentos fueron examinados y valorados por el tribunal de instancia de forma racional y acorde con criterios de experiencia en el fundamento jurídico 5º, in fine (folios 31 y 32 de la sentencia).

    En el motivo se hace igualmente referencia a un error por confusión entre la parcela NUM000 Plan Parcial V-I y la parcela NUM004 de Villimar. Como bien apunta el Fiscal, para demostrar el pretendido error el recurrente designa el folio 1.190, atribuyéndole un contenido del que carece al tratarse de un folio en el que el juzgado acuerda la práctica de una pericia cuyas preguntas constan en los precedentes. También designa el folio 1620 de la calificación provisional de la acusación particular que si bien coincide con lo que el recurrente explica respecto a la cuantificación de perjuicios, no es documento casacional.

    Por último el informe pericial que se propone (fol. 954) no hace mención alguna al error cometido al cuantificar los perjuicios causados en relación a la parcela NUM000 del barrio de Villimar, Burgos.

    El submotivo se desestima.

  11. En relación con la promotra Río Pico S.L. (hecho probado tercero) el enunciado se desglosa en tres apartados:

    1. Adquisición de material de decoración de la empresa Hanbel (ordinal 1º del hecho probado tercero).

      Antes de resolver sobre este extremo hemos de hacer notar el error deslizado al constatar en el acta del juicio (folio 11 de la 1ª sesión) que el pago de este material lo realizó Rio Pico y no Proconarce como se hace constar y así resulta de la factura al folio 469.

      En el acto del juicio oral el acusado reconoce los hechos afirmando paladinamente que "el material de Hanbel fue para su vivienda particular y se pagó con dinero de Río Pico (por error se dice Proconarce), procedente de la cuenta B".

    2. Venta del local de la c/ Averroes nº 6-bajo, por importe de 66.000 euros más IVA (ordinal 2º del hecho probado 3º).

      Como documento invoca la escritura de venta de 17 de noviembre (fol. 362), en la que se fija el precio de la compraventa en él indicado. Reconoce la existencia de un informe pericial que otorga una valoración doble que la que se hizo figurar en escritura realizada por la Junta de Castilla-León, sosteniendo que las cantidades son las que constan en documentos sin que se pueda calificar de infravalorado el inmueble.

      Sobre este extremo hemos de manifestar la limitación probatoria de las escrituras públicas, que a efectos casacionales sólo darían fe de la fecha del otorgamiento, identidad de los otorgantes, y el hecho que lo motiva; nunca del contenido de sus manifestaciones que debe ser acreditado, como prueba testifical por quien las hizo.

      De todos modos al existir prueba contradictoria, el tribunal de instancia actuó conforme al art. 741 L.E.Cr . valorando la situación que ahora se convierte en inamovible.

      El submotivo ha de decaer.

    3. Adquisición a Nicanor de un solar en la c/ CALLE000 , NUM002 con pérdida de 160.000 euros (ordinal 3 del hecho probado tercero).

      Según tesis del recurrente el relato de hechos probados sienta de manera errónea que el acusado no elevando a escritura pública el inicial contrato firmado por él como administrador de Promotora Río Pico S.L. con Teofilo y su esposa como vendedores del solar mentado, ocasionó la rescisión del contrato y la pérdida de los 160.000 euros entregados por Promotra Río Pico S.L. para luego retomar él mismo la operación, perfeccionándola para la empresa Proyaci S.L. con entrega de 160.000 euros, cantidad igual que la perdida por Promotra Río Pico, S.L., pagando el resto del precio con talones.

      Para corregir el factum el recurrente cita una serie de documentos en los que aparece la fecha en la cual la promotora Río Pico tenía que otorgar la escritura de compraventa de la finca reseñada (fol. 419) y la comunicación del vendedor (fol. 424) de la resolución del contrato ante el incumplimiento de Promotora Río Pico. Luego hace la designación de un informe municipal (fol. 428) que, en su opinión, señala que en el solar resultante del edificio de la c/ Santa Clara, el Ayuntamiento de Burgos tenía previsto obtener suelo para ampliar la c/ Héroes de la División, y seguidamente interpreta que, esta situación urbanística impedía hipotecar y financiar el inmueble y como la compra había que hacerla con recursos propios, con ello se justificaría el impago del inmueble.

      En el folio 45 del recurso el impugnante emplea expresiones tales como "se deduce", "tenía previsto"

      o "sin duda alguna", para emitir su propio parecer o interpretación. Pero frente a todo esto hay que señalar que el documento del folio 428 viene precedido de una certificación del Ayuntamiento en la que se afirma que no constan intervenciones o solicitudes en el área de intervención NUM005 -NUM000 CALLE000 NUM006 , NUM007 , NUM002 y que los hermanos Luis Manuel Rafael declararon en el plenario que tenían intención de perfeccionar el contrato y ejecutar la obra posterior sobre el terreno objeto de la compraventa. Quiere todo esto decir que el documento al folio 428 sin la necesaria literosuficiencia y contradicho por otras pruebas no ha demostrado ningún error de la sentencia combatida.

      El censurante atribuye a la sentencia haber conjeturado y apreciado de forma parcial y arbitraria la prueba que tenía a su disposición, vinculando las dos operaciones de venta realizadas por Río Pico y Proyaci, cuando este reproche a quien debería hacerse es al recurrente, ya que la facultad exclusiva y excluyente de valorar las pruebas la ostenta el tribunal de inmediación.

      El submotivo debe ser inadmitido.

      Después de todo lo dicho el motivo segundo en sus distintos epígrafes y apartados debe ser desestimado.

TERCERO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en autos que acreditan la equivocación del juzgador, sin existir prueba contradictoria (art. 849-2 L.E.Cr .).

  1. La razón del motivo o aspecto factual que pretende alterar resulta de no haber tenido en consideración a efectos de valoración los documentos aportados por el querellado al juicio oral de los que se desprende que tanto la mercantil Proconarce S.L. como Promotora Rio Pico se encontraban en situación de liquidación concursal, circunstancia que sería determinante en orden al válido ejercicio de la acción penal por los querellantes.

    Así, de los autos de 28 de enero de 2009 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, respecto a Proconarce, y el de 2 de octubre de 2009 del Juzgado nº 1 de lo Mercantil de la misma ciudad, en relación a Rio Pico, acuerdan declarar en fase de liquidación a dichas entidades, quedando en suspenso las facultades de administración y disposición del concursado con cese de sus administradores que deben ser sustituídos por la administración concursal.

  2. El reproche casacional repite un argumento incluído en el motivo primero, antes por infracción de derechos fundamentales, ahora articulado desde la perspectiva del error facti.

    Ya dijimos entonces y de nuevo reiteramos que la situación procesal claudicante existente hasta las fechas citadas, ante la ausencia de cualquier actuación directa impeditiva de los administradores del concurso, únicos legitimados para hacerlo, hacía que las entidades querellantes intervinieran eficazmente en el proceso, por lo que la querella así como las diligencias de prueba interesadas fueron válidas y tratándose de representación conjunta hasta el 2 de octubre de 2009 (antes de esa fecha ya se habían calificado los hechos) era legítima, en ausencia de cualquier acto obstativo a su intervención como querellantes, por parte de los administradores del concurso. Pero incluso cuando se decretó su liquidación, las acciones penales y la pretensión acusatoria siguió manteniéndola el Mº Fiscal. Mas,como quiera que ante tal situación el recurrente no hizo nada tampoco para impedirlo, consintiéndolo, no puede ahora intempestivamente ocasionar la nulidad producida antes de denunciar el hecho, pues de haberlo hecho es indudable que los representantes societarios de Proconarce y Río Pico, en concurso, podrían perfectamente haberse constituido en parte querellante, como particulares, de advertir la situación a tiempo, en tanto son perjudicados directos en la causa.

    Desde otro punto de vista la circunstancia no ha sido desatendida o valorada por la Audiencia, ya que la resuelve ampliamente en el fundamento jurídico 1º, siendo la razón única de no incorporarlo el juzgador de instancia en hechos probados la inutilidad del dato, que dejaría inalterada la situación desde el punto de vista de la legitimación para querellarse y seguir el proceso, que perfectamente fue impulsado con la imputación del Fiscal, en tanto nos hallamos ante un delito perseguible de oficio.

    Realmente lo que impugna el recurrente es la valoración de esas circunstancias, que no puede hacer en este trance procesal, dada la exclusividad funcional en este punto del tribunal de inmediación.

    El motivo ha de desestimarse.

CUARTO

En el correlativo ordinal y con amparo procesal en el art. 850-1º L.E.Cr . el recurrente protesta por haberse denegado diligencias de prueba pertinentes y propuestas en tiempo y forma.

  1. Las diligencias que ahora solicita, con anulación de la sentencia y del juicio, son esencialmente de carácter documental y ya fueron propuestas en la instrucción y denegadas por auto de 8 de septiembre de 2009, ratificado posteriormente en el de fecha 19 de octubre del mismo año, reproduciéndose la petición en la primera sesión del juicio oral que se celebró el 14 de diciembre de 2009, haciéndose la pertinente protesta.

    Los autos denegatorios argumentaban con razón que la petición excedía claramente del objeto procesal o materia sometida a enjuiciamiento, ya que se juzgaba una serie de actos apropiativos llevados a cabo en el año 2006, cuando la prueba interesada se remontaba a aclaraciones y documentos de los años 2001, 2002 y 2003. El censurante quiere ahora demostrar la relación directa con el asunto, en particular, justificar que "entre septiembre del año 2002 hasta diciembre de 2003, el acusado en otras ocasiones por mediación de Adelina , percibió hasta 12 cheques". Asimismo "extendió desde el año 2001 al 2002 talones que cobraba él o persona allegada".

    La documentación interesada como prueba en realidad pretendía "la acreditación de la línea principal de defensa del acusado: existencia de una doble contabilidad con las denominadas "cuentas de socios" y utilización de la sociedad como elemento instrumental para encauzar gastos particulares de los tres socios o de sus familiares directos o de sus sociedades patrimoniales".

  2. Desde el punto de vista formal la pretensión se acomoda a los parámetros legales, aunque en su aspecto material, resulta insuficiente para declarar la nulidad del juicio y proceder a su nueva celebración. Esta Sala tiene establecido los requisitos que deben recaer en una petición de prueba denegada para su admisión por esta Sala de casación. Las exigencias son las siguientes:

    1. las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales (art. 656, 790 y 791 L.E.Cr .) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada Ley ) y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos de los núms. 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal . En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

    2. que se denieguen las pruebas por el tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de las pruebas, que regula el art. 659 de la LECr . ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado conforme autoriza el art. 793.2 de la citada Ley , ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de la prueba al amparo del art. 729 de la L.E.Cr ., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

    3. las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles , es decir relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de extremos fácticos relevantes para la subsunción de las normas.

    4. que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba, lo que se establece en el parr. 4º del art. 659 de la Ley Procesal Penal .

  3. El meollo de la cuestión o punto controvertido radicaría en el apartado c) de las condiciones establecidas jurisprudencialmente, es decir, la pertinencia y utilidad o necesariedad de la prueba como conceptos distintos.

    La Sala de origen entendió que la petición probatoria se situaba fuera del objeto procesal y no le faltaba razón, pues ante unos actos concretos dispositivos o apropiativos realizados en unos pocos meses del año 2006 poco tenía que ver con otros actos de años precedentes. Mas, aunque a efectos dialécticos entendiéramos que la proposición de prueba es pertinente por hacer referencia directa o indirecta a la materia de enjuiciamiento, tropezaría con el obstáculo de la utilidad o necesidad de la misma. En tal sentido hemos de poner de relieve que lo que pretende acreditar el acusado recurrente fue objeto de un dictamen pericial en el que se apoyó el tribunal sentenciador (no rechazado por el recurrente) para obtener la pertinente convicción, en cuyo dictamen se afirma la existencia de una duplicidad de contabilidad, aunque no pueda determinarse su concreto alcance dado el oscurantismo que suele rodear a estas operaciones dirigidas a ocultar la realidad financiera al fisco.

    Ahora bien, según el factum, el acusado era el que controlaba las dos sociedades descapitalizadas, por lo que los actos realizados en relación a las mismas por los socios y por él mismo, no han merecido el reproche o denuncia de aquél, lo que nos indica que se ocultaban datos, pero de forma premeditada y los posibles abonos, extracciones o disposiciones de dinero, bienes o capital de los socios se hallaban controlados por todos ellos.

    Pero tal circunstancia fue objeto de análisis por el perito economista y en su contabilidad detectó y describió este fenómeno, a pesar de ello, conforme a los más ortodoxos cánones contables, no existía seguridad ni era adecuado apoyarse en documentos, datos o papeles espurios, anómalos y en general sin garantía alguna de autenticidad. De ahí que lo que pretende acreditar el acusado había sido objeto de prueba fiable, resultando absolutamente innecesario e inútil la pretensión probatoria del recurrente. Ello no quita que del informe pericial se obtengan las pertinentes consecuencias, que pueden favorecer la tesis del recurrente.

    El motivo ha de rechazarse.

QUINTO

Residenciado en el art. 851-1 L.E.Cr . en el correlativo del mismo número el recurrente denuncia la existencia de defectos o insuficiencias en la exposición de los hechos probados (necesariamente habrá de referirse a la falta de claridad de los mismos) así como contradicción entre ellos.

  1. Se denuncia la ausencia de mención alguna en los hechos probados de aquéllos datos derivados de los documentos aportados a la causa con el escrito de 30 de abril de 2007, que han conformado el tomo nº 2º del proceso, unido a la ampliación del informe pericial judicial emitido por el perito contable Sr. Jose Antonio .

    Respecto a la contradicción entre hechos probados nos dice que cuando el factum nos habla de la Junta Universal de 1 de junio de 2006 tiene su base probatoria en los documentos 107 y 108, que constituyen un borrador, ya que la Junta no llegó a convocarse ni a celebrarse ni a firmarse por los socios. Incluso en la pag. 29 de la sentencia (Fundamentos jurídicos) se habla de que el acusado el 16 de agosto de 2006 ... "como administrador aun de Proconarce S.L."....

    En realidad el acusado conoció la revocación del cargo cuando se le notifica la escritura autorizada el 18 de agosto de 2006, surgida de la presuntamente celebrada Junta Universal de 14 de julio de 2006 a la que no se convocó al socio minoritario, es decir, a la esposa del acusado.

  2. El alegato referido a la falta de claridad en los hechos probados no tiene cabida en ese cauce procesal, ya que el Tribunal no tiene obligación de hacer constar en el factum aquellos aspectos que no ha considerado probados o los que no van a producir ningún efecto jurídico en relación al fallo de la sentencia, siempre congruente con las pretensiones de las partes. La Sala de instancia ha tenido a la vista los documentos, filtrados y analizados profesionalmente por el perito judicial.

    No teniendo influencia los documentos invocados en la calificación jurídica el vicio denunciado no puede prosperar, ya que, por lo demás, los hechos probados no están afectados de imprecisiones, juicios dubitativos, empleo de términos o frases ininteligibles que oscurezcan o impidan su entendimiento.

  3. En lo concerniente a la contradicción en los hechos probados esta Sala ha señalado los requisitos que deben concurrir para la estimación del mismo, y que es oportuno recordar.

    Serían los siguientes:

    1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta según el sentido gramatical de las palabras.

    2. que sea insubsanable, esto es, que no pueda quedar desvanecida mediante lo demás expresado en la misma sentencia.

    3. que sea interna, es decir, que exista entre expresiones o párrafos del relato de hechos probados, a cuyos efectos hay que considerar incluídos en tal relato aquello que, aunque se encuentre dentro de los fundamentos de derecho, aparezca en la sentencia con un verdadero contenido fáctico de modo indubitado.

    4. que se refiera a un extremo relevante, esto es, que afecte a la aplicación de la norma jurídica y en definitiva a alguno de los pronunciamientos del fallo.

    Lo determinante es que a través de borradores u otros documentos (folios 107 y 108) la Audiencia llegó a la convicción, inatacable por esta vía procesal de quebrantamiento de forma, de su eficacia probatoria, y en tal sentido se dio por acreditado que los socios habían acordado (no importa la forma o la acomodación a las leyes societarias) cesar en el cargo de administrador al recurrente. Se acepta por la Sala de instancia y por este Tribunal de casación que los efectos formales y efectivos del cese se produjeron a últimos de agosto, pero el dato fundamental que constituyó la causa impulsora de la actuación del mismo fue el conocimiento de que iba a ser cesado oficialmente, aunque ello se produjera con posterioridad.

    Por todo ello el motivo ha de decaer.

SEXTO

Por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el motivo del mismo número estima infringidos, por indebida aplicación, los arts. 252, 250,1.6º y 295 del C.Penal .

  1. En opinión del recurrente en los hechos que se relatan en el factum no existe título alguno que obligue a entregar o devolver lo recibido, amén que no se ha acreditado la existencia de perjuicio de la sociedad o de sus socios según el dictamen pericial, faltando el dolo preciso para la existencia del delito. Hace referencia también a los 150.000 euros entregados por el acusado, que atribuye a un reintegro de un préstamo.

    La esencia de esta queja la explica el recurrente del siguiente modo: "Teniendo en cuenta que D. Constancio -tal y como reconoce y admite el primero de los hechos probados de la sentencia-era quien materialmente llevaba la dirección y contabilidad de las sociedades y que existía en las sociedades la doble contabilidad que el perito recoge en sus informes -tal y como se admite en el noveno de los fundamentos de derecho de la sentencia-, las actuaciones objeto de acusación no pueden ser constitutivas de un delito de apropiación indebida o de administración desleal, por la sencilla razón de que eran las mismas actuaciones que los otros dos socios D. Jose Luis y D. Luis Manuel , habían realizado en beneficio propio, reintegrándose de los préstamos realizados a la sociedad, adquiriendo mobiliario, electrodomésticos, vehículos, dependencias inmobiliarias más baratas, seguros, etc. para uso y destino particular, pero cargándolo a Proconarce S.L. y a la Promotora Río Pico S.L. quienes, en último caso, afrontaban estos pagos".

  2. El acusado, dada la naturaleza del motivo (error iuris) se halla obligado a respetar el relato de hechos probados en todo su contenido, orden y significación (art. 884-3 L.E.Cr .), debiendo examinar si en los mismos concurrían todos los elementos constitutivos del delito por el que se condena, que es el art. 252

    C.P

    . en cuyo contenido antijurídico la Audiencia incluye, consumido en él, la conducta del art. 295 C.P ., según expresa en su fundamentación.

    Debe hacerse notar que no cabe analizar, en caso de no proceder la aplicación del art. 252 , la posibilidad de responsabilizar al acusado por un abuso intensivo de las facultades de administrador (art. 295

    C.P

    .), ya que por tal delito los únicos que acusaban eran las sociedades Proconarce y Río Pico, que si bien todos sus actos procesales anteriores a octubre de 2009 tuvieron eficacia, denunciada ya en juicio la anormalidad de su legitimación, por haberse acordado en auto la liquidación de las sociedades , éstas debieron interesar la continuación como acusadores particulares, en su condición personal, solicitándolo así del tribunal, al objeto de que éste procediera a resolver la crisis procesal sin afectar a la tutela judicial efectiva de los querellantes. No habiéndolo hecho así, el único delito cuya existencia o no deberá someterse a examen es el previsto en el art. 252 C.P .

    No es de más recordar los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia de esta Sala que nos dice "en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 ; 1566/2001 de 4-9 ; 477/2003 de 5-4 ; 18/2005 de 15-1 ; 923/2006 de 29-9 ; 1261/2006 de 20-12 ; 669/2007 de 17-7 ).

  3. De los elementos configuradores del tipo delictivo, el recurrente echa en falta el elemento subjetivo,

    o lo que es lo mismo, aunque objetivamente contemplados los actos de disposición realizados por el acusado administrador tuvieran la apariencia y caracteres de apropiación o distracción, ello obedecía a un modo de actuar tácitamente aceptado por los socios, faltando por ello en los mismos cualquier propósito de obtener un lucro propio o de terceros (apropiación propiamente dicha) o un perjuicio a la sociedad o a los socios (distracción).

    En este particular es determinante el dictamen del perito judicial, según el Fundamento jurídico 9º, aceptado por acusadores y acusado. En él se destaca, después de emitir informe (folio 945 y ss.) en base a la contabilidad suministrada por las empresas Proconarce S.L. y Promotra Río Pico S.L., y posteriormente con documentación suministrada por el querellado con la consiguiente ampliación del informe (folios 1.213 y ss.), que se llevaba otra contabilidad o documentos paralelos de aportaciones de socios distinta a la contabilidad oficial y que deberían recogerse en la cuenta oficial 553, cosa que no ocurría al recogerse en la cuensta 521 que presentaba un saldo acreedor de 364.000 euros, e indica que con ello se forma un "totum revolutum" que impide determinar el auténtico estado económico y financiero de ambas sociedades al no cumplirse los principios contables del Plan general de Contabilidad de Empresas Constructoras, existir transacciones encubiertas y llevar los socios cuentas particulares al margen de la sociedad

    En el acto del juicio se señala además que en Promotra Río Pico no existen cuentas de aportaciones de socios "lo de Río Pico entra por la puerta trasera", no aportando la defensa facturas que pudieran cargarse en Río Pico como dinero B.

    La Audiencia ante esta situación afirma: "que hay que reconocer la existencia de esa doble contabilidad que el perito recoge y que se mantuvo durante la vida de ambas sociedades, pero ello no obsta para considerar constitutivos de delitos de apropiación indebida las actuaciones objeto de acusación, en cuanto las mismas no quedan acreditadas que fuesen realizadas en el desarrollo de esa extraoficial y consentida contabilidad".

    Pero la pregunta que de inmediato se impone es cuál de las partes (acusadora o acusada) debe acreditar que la actividad del acusado se realizaba dentro de las pautas oscurantistas consecuencia de esos pactos implícitos entre los socios.

    La respuesta en derecho penal, donde rige el principio de presunción de inocencia, es que la prueba del delito, en este caso el acreditamiento del propósito o voluntad que guiaba los actos del acusado y su acomodación a la línea de actuación consentida por los consocios, debe corresponder a las partes acusadoras.

    El acusado ha cumplido con acreditar a través de la prueba pericial ese modo de administrar la sociedad y de establecerse relaciones entre los socios tan poco ortodoxas, sin que la acusación haya evidenciado el carácter delictivo de la conducta enjuiciada, sin perjuicio que el aparente abuso que al parecer se ha hecho del tolerado "modus operandi" deba resolverse en la vía civil, donde el acusado tendrá que justificar que las cantidades de las que hizo uso deben compensarse con otras de los cosocios o proceder a devolver a aquéllos las que corresponda, conforme a la legislación societaria y pactos sociales existentes entre ellos.

  4. De no admitir la justificación (sin perjuicio de la rendición de cuentas) de los actos llevados a cabo por el acusado, también cuando uno de los socios, Luis Manuel , recibe la cantidad de 150.000 euros disponiendo de ella para adquirir el 50 % del capital social de la mercantil "Desarrollo Industrial La Varga S.A." (véanse hechos probados, Fud. 2º ap. 1º), estaría llevando a cabo una apropiación indebida, si fuera coadministrador o, en otro caso, hurto. El hecho de que por no recibir su hermano una cantidad igual la restituyera, no impide concluir que ese era un modo de actuar de los socios. Al parecer a la Audiencia no le quedó clara la devolución a Proconarce hecha por Luis Manuel , ya que en el fundamento jurídico nº 15º, cuando se fijan las responsabilidades civiles, se descuentan 150.000 euros del monto indemnizatorio.

    En el plano dialéctico no nos pasa desapercibido el hecho de que si la devolución se produjo porque no había recibido su hermano una cantidad igual, de haberla recibido, Luis Manuel se hubiera quedado con la misma, y tanto él como su hermano estarían actuando, según la acusación, delictivamente, del mismo modo que el acusado.

  5. Consecuentes con todo lo dicho, entendemos que los hechos declarados probados no eran subsumibles en el art. 252 en relación al 250.1.6º del C. Penal , lo que determina la absolución del acusado, con reserva a los perjudicados de las acciones civiles pertinentes.

    La estimación de este motivo hace innecesario el análisis de los dos siguientes, también articulados por error iuris.

SÉPTIMO

Las costas del recurso de declaran de oficio por estimación del motivo 6º, todo ello de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Constancio , por estimación del Motivo Sexto de los articulados por el mismo y con desestimación del resto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, con fecha cinco de febrero de dos mil diez en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil diez.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de instrucción nº 2 de Burgos con el número 33/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, contra el acusado Constancio , con DNI. nº NUM008 , nacido el 27 de septiembre de 1960, hijo de Gerardo y de Inés, natural y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE001 num. NUM009 -NUM010 ., sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.-Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos con fecha cinco de febrero de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

No siendo los hechos susceptibles de ser calificados de delictivos, sin perjuicio de las irregularidades del orden civil cometidas por el recurrente, procede decretar su libre absolución, con todos las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Constancio del delito del que se le acusaba, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas impuestas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo.

PUBLICACIÓN .-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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