STS 1560/2001, 15 de Septiembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza incoó diligencias previas con el núm.3778/98 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 28 de septiembre de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Condenamos a Tomás , ya circunstanciado como autor responsable de los delitos de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y estafa estos dos últimos en concurso medial y que quedan definidos con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de por el primer delito prisión de dos años y tres meses y por los otros dos en concurso la de prisión de cinco años y multa de nueve meses con una cuota diaria de 1.000 pesetas; a las accesorias de inhabilitación especial de sufragio pasivo por el mismo tiempo de las penas de privación de libertad y al pago de las Costas, debiendo indemnizar a Dis-Dermo en 173.545 pesetas más los intereses legales desde la fecha de esta resolución. Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr.Juez Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todos el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El acusado Tomás mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de simulación de delito y otro de estafa en sentencia de 10-12-92 -firme en 28/12/2-; por otro delito de estafa en sentencia de 3/11/94 -firme en 6/9/95- a pena de seis meses de arresto mayor, extinguida en 1/2/96; y por un delito de falsificación de documentos mercantiles y uno de estafa en sentencia de 23/11/95, firme en la misma fecha a sendas penas de seis meses y un día de prisión menor y multa de 10.000 pesetas y 3 meses de arresto menor, respectivamente que dejó extinguida por remisión en 30/9/98 venía prestando sus servicios a la empresa Dis Dermo desde agosto o septiembre de 1998 en calidad de repartidor de mercancías. El día 9 de octubre de dicho año recibió para su entrega a los clientes mercaderías de dicha empresa por un importe de 101.545 pesetas, haciendo entrega de aquellas a sus destinatarios y percibiendo de estos el importe respectivo y en definitiva el total de la suma aludida, que no entregó a su principal. El día 14 del mismo mes y año por la mañana a primera hora, se personó en dis-Dermo entregando a la encargada del almacén un cheque datado el día anterior 13 por el importe aludido y librado contra la c/c nº 0049-2813-46- 2114823315 de la sucursal en Cariñena del Banco Central Hispano de la que el acusado no tenía disponibilidad pues había sido abierta a nombre de su esposa Remedios en 29/8/96 y cancelada el 22 de noviembre del mismo año, circunstancias todas ellas conocidas por el acusado, por lo que aquel no se pudo cobrar. Ese mismo día, Tomás regresó a la empresa a primera hora, de la tarde, donde en la creencia de que al efecto recibido era válido y con él había quedado saldada la deuda anterior, le entregaron una nueva partida para su reparto y cobro de su importe que esta vez ascendía a 72.000 pesetas, firmando el acusado como comprobante de la recepción de los productos en una hoja de "control de stock" pero alterando dicha firma de forma que aparentaba ser diferente a la que habitualmente estampaba en estos documentos de la empresa, sin que devolviera las mercancías recibidas ni entregara, tampoco esta vez el importe de las mismas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 7 de octubre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 17 de diciembre de 1.999, el Procurador D.Enrique Monterroso Rodríguez, en nombre y representación de Tomás , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, por violación del art. 24.1 y 2 CE en relación con los arts. 656 y 746.3 LECr. Segundo, por infracción de ley, al amparo procesal de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 250 en relación con los arts. 248 y 249 y 77 CP. Cuarto, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr por infracción de los arts. 74.1 y 2 y 252 CP

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 14 de marzo de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación del recurso.

6. - Por Providencia de 12 de diciembre de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 2 de julio de 2.001, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 4, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 850.1º LECr, se denuncia el quebrantamiento de forma y de preceptos constitucionales -derechos a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes para la defensa- en que habría incurrido el Tribunal sentenciador, de asistir la razón al recurrente, por no haber accedido a la suspensión del juicio oral solicitada por la Defensa ante la incomparecencia de un testigo propuesto por la misma. El motivo debe ser rechazado, aunque el testigo no comparecido había sido propuesto en tiempo y forma y su declaración fue estimada en principio pertinente, puesto que la Sala sentenciadora admitió dicha prueba, habida cuenta de que la denegación de suspensión del juicio estuvo amparada por la facultad que el art. 746.3º LECr reconoce al Tribunal ante el que el acto tiene lugar. La citada norma procesal condiciona, en efecto, la suspensión del juicio oral en caso de incomparecencia de testigos a que el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos, apreciación de necesariedad que debe ser realizada prioritariamente desde el marco de referencia constitucional -art. 24.2 de la Norma fundamental- de los derechos a la defensa y a utilizar todos los medios pertinentes para plantearla. Es precisamente la irrelevancia, desde el punto de vista de la defensa del acusado, de la declaración testifical de la que se prescindió no accediendo a la suspensión del juicio oral, lo que permite rechazar la tesis de que, con dicho acuerdo, incurrió el Tribunal de instancia en el quebrantamiento de forma previsto, como motivo de casación, en el art. 850.1º LECr. Porque con aquella declaración sólo pretendía probar la Defensa, según se deduce de la respuesta del Tribunal a la petición de suspensión que consta en el acta, que el acusado causó alta el 14-10-98 en la empresa del testigo y este dato ya figuraba como cierto en el informe de la Sección Provincial de la Seguridad Social aportado por la propia Defensa y admitido como prueba por el Tribunal antes de dar comienzo al juicio oral. Y no priva de fundamento al juicio de innecesariedad, referido a la frustrada declaración del testigo incomparecido, el hecho de que éste hubiese podido manifestar la jornada de trabajo que tuvo el acusado el 14-10- 98 pues, cualquiera que ella fuese, no le hubiese impedido en algún momento recoger mercancías en el almacén de la empresa denunciante, acto de cuya realidad estaba ya plenamente convencido, por prueba testifical y documental, al Tribunal de instancia cuando se le solicitó la suspensión del juicio. No se produjo, en consecuencia, el quebrantamiento de forma denunciado por el recurrente ni le fueron desconocidos los derechos constitucionales que invoca, por lo que el primer motivo del recurso debe ser rechazado.

2. - En el segundo motivo, residenciado en el art. 849.2º LECr, se denuncian dos errores de hecho en la apreciación de la prueba que, por ser absolutamente distintos, debieron ser combatidos por separado, aunque el resultado en esta resolución hubiese sido el mismo ya que ninguno de los dos podría ser estimado por esta Sala. No es posible, en primer lugar, saber cuál es el error, supuestamente cometido en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que el recurrente pretende demostrar con el informe pericial caligráfico -que, por lo demás, no es un documento- realizado sobre el cheque que el acusado entregó a la empresa denunciante. Dicho informe tiene como objeto el análisis de las alteraciones gráficas, al parecer producidas en determinados elementos del cheque, sobre las cuales ningún pronunciamiento existe en el "factum". El Tribunal de instancia no ha declarado probada circunstancia alguna en relación con tales alteraciones ni con su posible autor. Se ha limitado a decir que el cheque fue entregado por el acusado a la encargada del almacén de la empresa denunciante, afirmación que no puede ser tildada de errónea sobre la base de las conclusiones a que llegan los peritos en el mencionado informe. El segundo pretendido error es la declaración, como hecho probado, de que el acusado, a primera hora de la tarde del 14-10-98, retiró del almacén de la empresa denunciante una partida de mercancías para su reparto y el cobro de su importe. Se pretende, en este apartado del motivo del recurso que examinamos, que dicha declaración es producto de un error en la apreciación de la prueba porque no se ha tenido en cuenta un documento de la Seguridad Social en que consta que el acusado causó alta en otra empresa en la mencionada fecha. Pero se olvida, cuando así se razona, que para la apreciación de un error de hecho en la Sentencia de un Tribunal de instancia es preciso, en primer término, que el error esté evidenciado por un documento obrante en autos y, además, que el contenido de este documento no esté contradicho por otros elementos probatorios. Ninguno de estos dos requisitos concurren en el caso. El mero hecho de que el acusado se hubiese incorporado a otra empresa no es incompatible con que, ese mismo día y en algún momento que le dejase libre su nuevo empleo, recogiese mercancías en la empresa denunciante. Y este otro hecho -declarado probado en la Sentencia recurrida- pudo deducirlo el Tribunal de instancia de otras pruebas, distintas del mencionado certificado de la Seguridad Social aducido por el recurrente, que se practicaron en su presencia. Porque el art. 849.2º LECr no consagra la superioridad probatoria del documento ni deroga el principio de libre valoración de la prueba establecido en el art. 741 de la misma Ordenanza Procesal. Todo ello no puede conducir sino a la desestimación del segundo motivo del recurso.

3. - En el tercer motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia la aplicación indebida a los hechos declarados probados del art. 250.1.3º en relación con el art. 77, ambos del CP, por entender el recurrente que ha sido apreciado erróneamente un concurso instrumental entre el delito de falsedad en documento mercantil y el de estafa agravada por la comisión mediante cheque, toda vez que de esta forma -se arguye- la falsedad que se dice cometida en el documento mercantil ha sido tenida en cuenta dos veces a efectos punitivos. Aunque no por las mismas razones que alega el recurrente, el motivo debe ser parcialmente estimado. En la Sentencia recurrida, el acusado ha sido condenado, además de por un delito de apropiación indebida, por sendos delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, estos en concurso ideal o instrumental, a cuyo efecto ha sido dividida la actividad del acusado en dos fases de morfología ciertamente distinta. Entiende el Tribunal de instancia -acertadamente según luego veremos- que en la segunda de dichas fases el acusado no se limitó a hacer suyo el producto de las mercancías que le fueron entregadas para su venta, sino que logró con engaño le fuesen entregadas otras. El engaño, teniendo en cuenta que el acusado todavía no había liquidado a la empresa denunciante las mercancías anteriormente recibidas, consistió en la entrega de un cheque, por la cantidad adeudada, contra una cuenta corriente que había tenido su esposa y ya estaba cancelada y en la alteración de la firma que estampó en la hoja que servía para controlar la recepción de las mercancías por los vendedores, maniobras que el Tribunal de instancia ha considerado constitutivas de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el 390.1.1º y 2º, ambos del CP, en relación de concurso instrumental, según ha quedado indicado, con la estafa perpetrada por medio de tales engaños. Esta Sala entiende, por el contrario, que no hubo concurso delictivo porque la conducta del acusado sólo integró el tipo de estafa agravado por la realización mediante cheque, pero no el de falsedad en documento mercantil. Para llegar a esta conclusión, hemos analizado por separado los problemas planteados por el cheque entregado por el acusado horas antes de recibir las mercancías y por la firma que puso en la hoja de control en el momento de recibirlas. El cheque era, evidentemente, un mandato de pago condenado a ser inatendido y, por consiguiente, carente de valor económico, pero en él no había sido alterado ningún elemento o requisito de carácter esencial -el acusado lo firmó con su propio nombre, no con el de su esposa que había sido titular de la cuenta contra la que lo libraba- ni puede decirse que el documento, como tal, fuese simulado o inauténtico; era real y había sido librado por quien lo firmaba aunque, por carecer de la efectividad propia del cheque, era susceptible de inducir a error en quien lo recibía, no sobre su autenticidad sino sobre su valor como medio de pago. Por su parte, la alteración de la firma estampada en la hoja de control, con independencia de que sería muy difícil establecer una relación de causalidad entre la misma y el error que llevó a entregar las mercancías al acusado, no parece, a la vista de como los hechos se desarrollaron, que tuviese entidad falsaria objetivamente suficiente para ocultar a su autor, cualquiera que fuese la intención del acusado. La conducta de éste, pues, en la segunda fase de su actividad enjuiciada, debió ser considerada constitutiva sólo de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.3º CP y, en este sentido, debe ser parcialmente estimado el tercer motivo del recurso y pronunciada la segunda sentencia que a continuación de ésta dictaremos.

4. - En el cuarto motivo del recurso, también residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una indebida inaplicación del art. 74.1 y 2 CP por entender el recurrente que entre el hecho realizado en la primera fase de la actividad enjuiciada y el realizado en la segunda, existe la relación jurídica descrita en dicha norma penal, lo que debería haber llevado al Tribunal de instancia a apreciar un solo delito -continuado- de estafa. El motivo debe ser rechazado. Para que un concurso real de delitos sea castigado como un único delito continuado es preciso que la pluralidad de acciones, infractoras del mismo precepto penal o de preceptos de igual o semejante naturaleza, se realice en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Los hechos perpetrados por el acusado en las dos fases de actividad delictiva que se relatan en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida infringieron preceptos de naturaleza semejante porque así cabe considerar, en principio, la de los tipos delictivos de estafa y apropiación indebida, pero no fueron realizados con el mismo "modus operandi" ni aprovechando idéntica ocasión. En un primer momento, el acusado, que había recibido de la empresa denunciante, en virtud del contrato que con la misma había celebrado, mercancías que debía repartir entre los clientes de aquélla cobrando su importe, se apropió de las cantidades recibidas en lugar de entregarlas a su principal según lo convenido. Posteriormente, encubriendo la apropiación ya realizada mediante el libramiento y entrega de un cheque por la suma defraudada contra una cuenta corriente ajena y cancelada, consiguió que la empresa le confiase un nuevo lote de mercancías que igualmente vendió lucrándose con su precio. La primera operación constituyó evidentemente un delito de apropiación indebida, puesto que en ella el acusado hizo suyo el dinero que tenía la obligación de entregar en virtud de un contrato legítimamente celebrado que le permitió acceder a la posesión legítima del mismo. La segunda, por el contrario, revistió caracteres de estafa puesto que la cantidad defraudada en esta ocasión fue el importe de unos bienes cuya entrega había conseguido mediante un engaño, esto es, haciendo creer a los empleados de la empresa perjudicada que había satisfecho la deuda derivada de la anterior entrega de mercancías y, tácitamente, que era su propósito continuar cumpliendo regularmente sus obligaciones. En el primer caso el dolo del acusado fue subsiguiente a la recepción de las mercancías y en el segundo fue antecedente aunque en ambos fuese el ánimo de lucro el móvil que guió la desleal conducta del acusado. No puede hablarse, en consecuencia, de un único plan delictivo ni del aprovechamiento de idéntica ocasión. Quiere ello decir, en definitiva, que no procede calificar de indebida la inaplicación a los hechos declarados probados del art. 74 CP y que el cuarto y último motivo del recurso de casación debe recibir una desfavorable respuesta.

III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tomás contra la Sentencia dictada, el 28 de septiembre de 1.999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en las diligencias previas núm. 3778/98 del Juzgado de Instrucción núm.4 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa, a las penas de, por el primer delito, dos años y tres meses de prisión, y por los otros dos, cinco años y multa de nueve meses con cuota diaria de mil pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarándose de oficio las costas devengadas en el presente recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil uno.

En las diligencias previas núm.3778/98 incoadas por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza, contra Tomás , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , nacido en Zaragoza el 10-10-1959, hijo de Soledad y Jesus Miguel , con domicilio en Zaragoza, con antecedentes penales, dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 28 de septiembre de 1.999, Sentencia que ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos constituyen un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249, ambos del CP, y un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.3º, ambos del CP.

Es responsable en concepto de autor de los dos delitos el acusado Tomás .

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º en ambos delitos.

Que debemos condenar y condemaos al acusado Tomás , como autor responsable de los dos delitos ya definidos de apropiación indebida y estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y tres meses por el primer delito y tres años y seis meses y multa de nueve meses con cuota diaria de mil pesetas por el segundo, y al pago de las dos terceras partes de las costas devengadas en la instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.