STS, 27 de Junio de 1997

PonenteD. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso2706/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución27 de Junio de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó al acusado Ivánpor una falta de hurto en grado de tentativa y le absolvió del delito continuado de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituído para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte como recurrido el citado acusado representado por el Procurador Sr. D. Carlos Valero Sanz.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona, instruyó sumario con el número 5711/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Iván, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 14 de junio de 1996, sobre las 22 horas accedió al interior de la panadería "DIRECCION000", sita en esta ciudad c/ DIRECCION001, NUM000, utilizando una llave que tenía en su poder por haber trabajado unos meses antes en el establecimiento, sin que conste como la obtuvo, con el fin de apoderarse del dinero que pudiera encontrar, siendo sorprendido por el propietario Javier, el cual avisó a una dotación policial, que procedió a su detención".

  2. - La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- CONDENAMOS a Iváncomo autor de una falta de hurto en grado de tentativa, a la pena de multa de un mes, estableciéndose la cuota diaria de quinientas pts. (500 pts), que totaliza la cantidad de quince mil pesetas (15.000 pts.), que deberá ser abonada de una sola vez, previo requerimiento una vez firme la sentencia, condenándole al pago de las costas correspondientes a la falta. Absolvemos a Ivándel delito continuado de robo con fuerza en las cosas por el que venía acusado, declarando de oficio las costas correspondientes al delito.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: POR INFRACCION DE LEY, MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituidos por los artículos 237, 238.4º, 239.2 y 242.1 del Código Penal y, consiguiente aplicación indebida del artículo 623, del mismo cuerpo legal.- Lo que se combate en el recurso es la calificación como hurto de un comportamiento en el que el acceso al interior del local se verificó utilizando la llave que tenía ilegítimamente en su poder el autor por haber trabajado unos meses antes en el establecimiento y no devolverla cuando fué despedido.

  5. - Instruida la parte del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento, se suspendió la decisión del recurso para someter a la consideración del Pleno de la Sala la cuestión interpretativa de "local abierto al público" del artículo 241.1º del vigente Código Penal

  7. - Una vez sometido al Pleno de la Sala y por extravío del rollo, mediante diligencia de fecha doce de junio de mil novecientos noventa y siete, con el fin de evitar más retrasos en su sustanciación, se procedió a la reconstrucción del mismo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal alega un solo motivo de casación con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con base sustantiva en la infracción, por no aplicación, de los artículos 237, 238.4º, 239.2 y 241.1 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 263 del mismo texto legal.

En apariencia el recurso parece contener un solo problema cual es el de que los hechos no debieron ser calificados como una falta de hurto, sino como un delito de robo con fuerza en las cosas por utilización de llaves falsas. Sin embargo, de un examen detenido del escrito de formalización, se infiere que lo pedido por el recurrente contiene mayor amplitud, ya que si se le diera la razón (como se le dará) en ese aparente único punto del debate, surge necesariamente otra cuestión que contiene, entendemos, una gran trascendencia a efectos calificadores y de subsiguiente pena a imponer. Esto es, si es aplicable o no el subtipo agravado de local abierto al público que se recoge en el apartado primero del artículo 241 del Código Penal, como sin duda se pretende por el que recurre.

En cuanto a lo primero, en la narración fáctica de la sentencia se nos dice que el encausado, "utilizando una llave que tenía en su poder por haber trabajado unos meses antes en el establecimiento, sin que conste como la obtuvo, entró en el mismo con el fin de apoderarse del dinero que pudiera encontrar....".

Sin embargo, en el primer fundamento de derecho, se constata de manera indubitada que accedió a la panadería empleando "una llave que tenía en su poder desde la fecha en que estuvo trabajando en el local", añadiéndose que tal llave "le fué entregada por un hermano del propietario .... para que pudiera entrar. ... y no la devolvió".

De esas circunstancias la Sala de instancia, al interpretar el número 2º del artículo 239, deduce que una llave obtenida en tales circunstancias y después empleada para la entrada en local ajeno, no puede entenderse, ni como llave legítima perdidas por el propietario, ni obtenida por un medio que constituya infracción penal, de ahí que considere que existe un vacío legal y absuelva al acusado del delito de robo y le condena por una simple falta de hurto en grado de tentativa.

Parece ser que cuando el precepto habla de llaves "obtenidas por un medio que constituya infracción penal" ha querido concretar la redacción que ofrecía el antiguo artículo 510.2º cuando decía que lo son las "llaves legítimas sustraídas a su propietario", y ello para seguir la pauta señalada por la jurisprudencia a partir de 1.985 y también recogida con anterioridad en el Proyecto de Código Penal de 1.980 y de la Propuesta de Anteproyecto de 1.983. Así, una sentencia de 16.2.88 ya nos indica que por tales han de entenderse las que llegan a posesión del agente por robo, hurto, "retención indebida", acción engañosa o, en definitiva "por un medio que constituya infracción penal".

Sea de ello lo que fuere, la realidad es que dentro del concepto de infracción penal se comprende tanto a los delitos como a las faltas, y el hecho de retener indebidamente una llave sin devolverla a su legítimo dueño queda tipificado como una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del vigente Código Penal, de ahí que entendamos que su utilización para penetrar en un lugar cerrado con la finalidad de sustraer bienes ajenos, la convierte en llave falsa a los efectos definidores del referido artículo 239.2º del mismo texto legal y, en definitiva, a los efectos de tipificar la acción en un delito de robo con fuerza en las cosas (en este caso en grado de tentativa) del artículo 238, en relación con el 240, del indicado Código.

Por lo expuesto, se deberá dar lugar al recurso entablado, en este punto del debate.

SEGUNDO

Como antes hemos advertido, el propio recurso entraña un segundo problema que no puede pasar inadvertido a la Sala y que ha de ser resuelto en esta sentencia, cual es si debe ser aplicado o no el subtipo agravado del artículo 241.2º del Código en cuanto el hecho se llevó a cabo en un local (panadería) fuera de las horas de apertura al público.

Del escrito del Fiscal se deduce que su pretensión comprende la aplicación de esa agravación, aunque no la motive. Sin embargo, como ya ha resuelto este Tribunal en sentencia recientísima del día 16 de este mismo mes y año, aún comprendiendo que no es fácil interpretar lo que ha de entenderse por "local abierto al público" respecto a que si su concepto comprende sólo cuando se halla "físicamente" abierto al público o también cuando está cerrado, fuera de las horas de despacho, nos hemos de inclinar por la primera de las interpretaciones, dado lo siguiente: a) Algunas Audiencias Provinciales, que lógicamente han sido las pioneras en conocer de esta problemática, nos indican, por ejemplo, que en los supuestos de casa habitada y edificio público la agravación se aplica cuando el hecho se comete en cualquier momento del día o la noche dada la mayor peligrosidad que entraña la posible existencia de moradores, en el primer caso, y en el edificio público por la función que en ellos se desarrolla, mientras que en los locales a que se contra ese precepto, y cuya naturaleza aquí se discute, " no se desarrolla una función de especial relevancia pública o social, ni tampoco constituye centro de desarrollo de la intimidad de las personas, por lo que el fundamento de la agravación prevista en el número 1º del artículo 241 del Código Penal no puede ser otro que el riesgo que pueda derivarse para las personas que pueden encontrarse en su interior cuando se comete el robo, pero tal riesgo en modo alguno existe fuera de las horas de apertura, de tal modo que la agravación no puede extenderse más allá de esas horas". (sentencias, entre alguna otra, de la Audiencia de Salamanca de 8 de noviembre de 1.996 y de Córdoba de 17 de enero de 1.997). b) En el plano doctrinal, y dentro de lo hasta ahora poco escrito, se llega a esa misma conclusión, cuando se indica que a partir de proyecto de Código Penal de 1.992 se sustituyó el concepto de "edificio público" por el absolutamente "injustificable" de "local abierto al público", que se estimó omnicomprensivo y que supone una descripción amplísima que acoge desde los edificios públicos en sentido estricto hasta cualquier lugar que está a disposición de toda persona que en él quiera entrar, añadiéndose que "para intentar buscar una interpretación que no conduzca al absurdo, hemos de separar el concepto de acuerdo con el horario, y, en este sentido la voluntad de Código no puede ser otra que durante el tiempo de cierre (ya sucedía así con las viejas casas públicas) sólo puede cometerse el delito de entrada indebida del artículo 204.1 del mismo texto legal, por lo que el único espacio legal que le queda al robo cualificado en locales abiertos al público es el tiempo de apertura de los mismos". c) En todo caso, y esto creemos que es esencial, si se hiciera una interpretación amplia como pretende el Ministerio Fiscal, el tipo base del robo con fuerza en las cosas (artículos 238 y 240) quedaría casi desprovisto de contenido, pués, si bién nos fijamos, se reduciría prácticamente a los robos de automóviles y poco más, conclusión que no pudo ser querida por el legislador pués ello significaría convertir la regla general en excepción y, además, en perjuicio del reo. d) Finalmente, se podría decir que es un tanto absurdo que pueda cometerse el delito de fuerza en las cosas en un local cuando se halla abierto al público. Sin embargo, no lo entendemos así si tenemos en cuenta que hoy día en los grandes almacenes, y no digamos en otros establecimientos como las joyerías, los objetos y productos de mayor valor se hallan protegidos por sistemas de cierre individual o colectivo, lo que necesariamente obliga al agente comisor al uso de la fuerza para su obtención. Además, tampoco cabe olvidar que el precepto no solamente se refiere a locales en si mismos considerados, sino también a "cualquiera de sus dependencias", dependencias que pueden estar perfectamente cerradas y sin público durante el horario de apertura de aquellos.

En resumen, aún cuando entendamos que la acción ha de considerarse como un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y no como una simple falta de hurto en ese mismo grado, no es aplicable a aquel delito el subtipo agravado del nº 2º del artículo 241 del Código Penal.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS, HABER LUGAR EN PARTE, al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18.9.1.996, en causa seguida contra Iván, por delito de robo con fuerza en las cosas. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de robo con fuerza contra el acusado Iván, de 31 años de edad, hijo de Carlos Jesúsy de Ana María, natural de Cornellá de Llobregat (Barcelona) y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

Y

H E C H O S P R O B A D O S

UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, la acción sometida a enjuiciamiento es constitutiva de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 238 y 240 del Código Penal, en relación con el 239.2º y 15 y 16 del mismo texto legal, del que ha de entenderse responsable al acusado Iván.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62, en relación con el 70, regla 2ª, ambos del Código Penal, se deberá imponer a dicho acusado la pena inferior en un grado a la que correspondería al delito consumado que señala el referido artículo 240. III.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Iváncomo autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES de prisión, accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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