STS 588/2006, 18 de Mayo de 2006

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2006:3129
Número de Recurso792/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución588/2006
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZCARLOS GRANADOS PEREZFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Fernando y Amparo, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona que les condenó por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Delgado Delgado.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de San Feliu de Guixols instruyó Procedimiento Abreviado con el número 20/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Girona que, con fecha 21 de julio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que Fernando, mayor de edad, sin antecedentes penales, a finales del año 1.989 se puso en contacto con Don Carlos Alberto y Don Ángel Jesús que eran desconocedores de su condición de propietarios de cuatro inmuebles ubicados en Playa de Aro. Fruto de ello, Carlos Alberto le otorgó poder notarial en 18 de enero de 1.990 y otro de carácter privado en 7 de Enero de 1.990, y Ángel Jesús un poder privado en 5 de Febrero de 1.990 y otro ante el Notario de La Cayenne en 30 de Marzo de 1.990, en virtud de los cuales es designado mandatario con facultades para realizar toda clase de acto de disposición y administración de sus patrimonios consistentes en las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de San Feliu pertenecientes a Carlos Alberto y las fincas NUM002 y NUM003 del Registro de San Feliu cuyo dominio correspondía a Ángel Jesús.- En 12 de Febrero de 1.990, el Sr. Fernando puesto de acuerdo con su esposa Dª Amparo formalizan en documento privado contrato de promesa de venta de los apartamentos sitos en el edificio "Sant Martí" que corresponden a las fincas registrales NUM001 y NUM003 propiedad de los Sres. Carlos AlbertoÁngel Jesús, en virtud del cual la Sociedad Lugescan de la que es Administradora la Sra. Amparo, y de la que también formaba parte el Sr. Fernando, iba a adquirir los inmuebles por el precio de 15.000.000 ptas, de las cuales se indicaba como pagado 3.000.000 pts. mediante abono en una cuenta del Sr. Carlos Alberto nº NUM004, no contando que realmente la sociedad adquiriente efectuase el reembolso.- Facultado por los poderes que se le habían otorgado, el Sr. Fernando vendió la finca nº NUM000 de Carlos Alberto a Juan Pablo mediante escritura pública que fué inscrita en el Registro de la Propiedad en 23 de Agosto de 1.990 por la cantidad de 3.780.000 ptas; y en 13 de julio de 1.990, vendió asimismo la finca nº NUM002 propiedad de Ángel Jesús en escritura pública por el precio de 4.240.000 ptas. No obstante el acusado ha reconocido y así lo hizo constar en las anotaciones contables que la suma realmente percibida fue un total de 13.000.000 pts.- De las cantidades procedentes de las compraventas de los inmuebles y de los alquileres de los apartamentos Sant Martí hasta la cesión a Lugescan, el Sr. Fernando hizo un pago de 1.015.223 pts. a los Sres. Carlos AlbertoÁngel Jesús, informando a dichas personas que lo restante se aplicaba en inversiones canalizadas a través de las Sociedades LUGESCAN LTD. e INVESPAN LTD, de las que en unión de su esposa Dª Amparo eran los Administradores, entregándoles certificados de participación en las operaciones denominadas Petunias, 27 de San Martí II y Montmar que fueron firmados por la Sra. Amparo en su calidad de Administradora de IVESPAN LTD, pero sin que se haya acreditado la realidad de las referidas inversiones, aunque los Hnos. Carlos AlbertoÁngel Jesús en el transcurso de los años 1990 a 1994 han percibido la cantidad de 7.231.021 pts.- En Fecha 6 de Junio de 1.994, Don Ángel Jesús en su nombre y en representación de su hermano Don Carlos Alberto, comunicó a Don Fernando la revocación de todos los poderes concedidos en el año 1.990, de lo que tuvo pleno conocimiento el Sr. Fernando quien, pese a ello, en 16 de Febrero de 1.995 utilizando los poderes notariales de 30 de marzo de 1.990, cuya revocación no constaba expresamente en la manifestación notarial efectuada por el Sr. Carlos Alberto, vendió la finca NUM003, propiedad de Ángel Jesús a Don Luis Antonio por la cantidad de 8.000.000 pts. que no entregó al su mandante".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Fernando y a Dª Amparo como coautores de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR a cada uno de ellos, así como a que solidariamente indemnicen a Don Ángel Jesús y Don Carlos Alberto en la cantidad de 9.837.596 pts (59.125,14 Euros) incremetada con los intereses legales desde la fecha de interposición de la denuncia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de esta Sentencia.- Condenándoles a que cada uno paguen por mitad la costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular.- Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Fernando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 69 bis del Código Penal de 1973 . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 61.5 del Código Penal de 1973 . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 61.1 del Código Penal de 1973 .

    El recurso interpuesto por Amparo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 113 y 114 del Código Penal de 1973 . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 69 bis, 61.5 y 61.1 del Código Penal de 1973 . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Fernando

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa.

Se alega que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado sobre la circunstancia analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, limitándose a su apreciación como atenuante.

Ciertamente examinadas las actuaciones aparece que al elevarse a definitivas las conclusiones provisionales de la defensa de este acusado, se incluyó como alternativa que, en el caso de ser responsable de alguna infracción, concurriría la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del artículo 9.10 del Código Penal de 1973 por las importantísimas dilaciones indebidas que se habían producido en el presente procedimiento.

El Tribunal de instancia se pronuncia con profusión sobre las dilaciones indebidas invocadas y así en el sexto de sus fundamentos jurídicos se refiere a los efectos penológicos que debe tener unas dilaciones que no puedan achacarse a los acusados y que en el presente caso eso no consta que se haya producido y analiza las concretas consecuencias penológicas estimando adecuada una pena de cuatro meses y un día de arresto mayor que constituye el mínimo de la pena que le correspondería que se extendería de cuatro meses y un día a seis meses de arresto mayor.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas; y en el supuesto que examinamos, no concurren los presupuestos que se dejan mencionados ya que el Tribunal de instancia ha realizado una respuesta pormenorizada a la solicitud de que se aprecien dilaciones indebidas y sobre el particular de que lo sea como muy cualificada existe una respuesta implícita al señalarse los efectos concretos que esas dilaciones alcanzan en el presente caso.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 69 bis del Código Penal de 1973 .

Se cuestiona la continuidad delictiva apreciada en la sentencia de instancia respecto al delito de apropiación indebida en su variante de gestión desleal.

El motivo no puede prosperar.

El propio recurrente reconoce la pluralidad de operaciones realizadas en su desleal gestión del patrimonio ajeno.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el relato fáctico, que debe ser rigurosamente respetado dado el cauce procesal esgrimido, recoge una pluralidad de acciones con vinculación temporal, siendo igualmente plurales las ocasiones en las que se percibieron cantidades procedentes de venta y alquileres que no fueron entregadas a sus debidos destinatarios.

Si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 61.5 del Código Penal de 1973 .

Se dice cometida infracción al no haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La mayor intensidad que requiere una atenuante cualificada no se considera producida en el presente procedimiento dada la complejidad de las investigaciones, que han precisado de dictámenes periciales y la necesidad de proceder a la traducción de documentos escritos en francés, siendo los denunciantes residentes en país extranjero.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo y las razones expuestas por el Tribunal de instancia para concretar la pena a imponer aparecen correctas, siendo igualmente de desestimar el presente motivo.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 61.1 del Código Penal de 1973 .

Este motivo, que es subsidiario del anterior, debe correr la misma suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Amparo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 113 y 114 del Código Penal de 1973 .

Se alega que el delito estaría prescrito respecto a esta recurrente ya que el procedimiento penal se inicia mediante denuncia que formulan los perjudicados ante la Fiscalía de Gerona en fecha 6 de octubre de 1994 (folios 3 y 25 de la causa) dirigiéndola contra el Sr. Fernando y la Sra. Amparo y esa denuncia da lugar a Diligencias Previas, sin que en ningún caso se dirija imputación formal y directa contra la recurrente por parte del Juzgado instructor. Se sigue diciendo que en fecha 30 de mayo de 1995 los perjudicados presentan querella (folio 39) exclusivamente contra el Sr. Fernando sin que se menciona a la recurrente y esta querella da lugar a las Diligencias Previas número 1851/95, acumulándose ambos procedimientos con fecha 23 de julio de 1996 (folio 152 de la causa), siguiéndose por los trámites de las Diligencias Previas número 383/95 y que no es hasta el día 15 de febrero de 2000 cuando se dicta providencia del Juzgado de Sant Feliu de Guixols acordando recibir declaración en calidad de imputada a la Sra. Amparo (folios 259 y 294).

El Tribunal de instancia no se ha podido pronunciar sobre el instituto de la prescripción alegado en este recurso al no haberse planteado en esa instancia y examinadas las actuaciones puede comprobarse que los perjudicados presentan escrito de denuncia ante la Fiscalía de Girona el día 6 de octubre de 1994 en la que se hace expresa mención de la Sra. Amparo como denunciada, escrito que el Teniente Fiscal remite al Juzgado, acordando el Juzgado de Instrucción número 3 de Sant Feliu de Guixols, con fecha 24 de noviembre de 1994, su registro e incoación de Diligencias indeterminadas, en las que se acuerda la traducción de la denuncia y una vez traducida, con fecha 10 de abril de 1995, se acuerda su conversión en Diligencias Previas número 383/95 al presentar los hechos que resultan de las anteriores actuaciones características que hacen presumir la posible existencia de una infracción penal, y con fecha 23 de julio de 1996 se dicta Auto de acumulación de las Diligencias a que dio lugar el escrito de querella a las que antes se habían incoado, tras la presentación de la denuncia en la Fiscalía, con el número 383/1995.

Así las cosas, no puede sostenerse que el delito imputado a la recurrente hubiese prescrito ya que los hechos denunciados se extienden desde el año 1990 a 1994 y la denuncia se presenta en octubre de este último año, con expresa mención de la recurrente como partícipe en los hechos denunciados, denuncia que dio lugar a la incoación de Diligencias Indeterminadas en el Juzgado competente y, tras la traducción de la denuncia, se acuerda, con fecha 10 de abril de 1995, su conversión en Diligencias Previas número 383/95 al presentar los hechos que resultan de las anteriores actuaciones características que hacen presumir la posible existencia de una infracción penal.

Ha existido, por consiguiente interrupción del plazo de prescripción, dirigiéndose el procedimiento contra los denunciados, incluida la ahora recurrente, mucho antes de la fecha que se utiliza para sostener una prescripción del delito que no se ha producido.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 69 bis, 61.5 y 61.1 del Código Penal de 1973 .

Se solicita que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada y que en consecuencia procede imponer una pena inferior.

Es de reiterar lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente al coincidir en todos sus extremos.

Este motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado sobre la solicitud de que la atenuante de dilaciones indebidas se hubiese apreciado como muy cualificada.

Igual pretensión se ha esgrimido por el anterior recurrente, por lo que para evitar repeticiones innecesarias es de reproducir lo allí expresado para rechazar esa solicitud siendo igualmente de desestimar el presente motivo.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento e infracción de Ley interpuestos por Fernando y Amparo, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha 21 de julio de 2004 , en causa seguida por delito continuado de apropiación indebida. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco Garcia Pérez Carlos Granados Pérez Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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