STS 438/2008, 2 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Julio 2008 |
| Número de resolución | 438/2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Joaquín y Teresa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, que los condenó por delito continuado de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rosch Nadal y Juanas Blanco. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Mataró, instruyó Procedimiento abreviado con el número 54/05, contra Joaquín, Teresa y Jon y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª que, con fecha 20 de Febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El 24 de febrero de 1999 Joaquín, mayor de edad y sin antecedentes penales actuando como gestor inmobiliario y Teresa, mayor de edad y ejecutoriamente condenada como autora de un delito de estafa por sentencia que devino firme el 22 de mayo de 1994, recibieron de Leonor y Ángel Jesús la suma de 3.800.000 ptas. equivalente a 22.838´46 euros en concepto de señal de opción de compra de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Vílassar de Dalt y posteriormente el día 5 de marzo de 1999 recibieron de Leticia la suma de 1.500.000 ptas. equivalentes a 9.015´18 euros en el mismo concepto respecto a la vivienda sita en la CALLE001 número NUM001 de la misma localidad. Dichas operaciones solo podían llevarse a cabo en el caso de que fueran adjudicadas en pública subasta a favor de determinada persona y a pesar de que se adjudicaron a otra diferente los acusados, de común acuerdo y en contra de lo convenido contractualmente, no devolvieron dichas sumas incorporándolas a su propio patrimonio.
No consta con claridad la participación que en tales hechos tuvo el también acusado Jon, esposo de la Sra. Teresa.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Joaquín y Teresa, en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y, respecto únicamente a la acusada Teresa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño a la pena para el acusado Joaquín de tres años de prisión y para la acusada Teresa de dos años de prisión. En ambos casos se les impone además la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Cada uno de ellos deberá satisfacer una tercera parte de las costas.
En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Leonor y a Ángel Jesús en la suma de 22.838´46 euros y a Leticia en la suma de 9.015´18 euros cantidades a las que se restará en cada caso la mitad de los 3.100 euros ya satisfechos por Teresa cantidad que será entregada a dichos perjudicados por partes iguales.
Asimismo debemos absolver y absolvemos al acusado Jon de la acusación formulada contra el mismo por el Ministerio Fiscal como autor del mismo delito y se declara de oficio la tercera parte de las costas.
Procédase a la devolución de los 3.100 euros satisfechos por dicho acusado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación del procesado Joaquín, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo establecido por el artículo 5.4º de la L.O.P.J., al haberse vulnerado el precepto constitucional que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24. 2º de la C.E., en relación con lo dispuesto en los tratados ratificados por España en la materia (tales como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos), conforme a lo prevenido en el artículo 10. 2º del texto constitucional, al no haber existido en el proceso actividad probatoria racional, razonable y suficiente.
Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 249 del Código Penal (en relación con el artículo 252 del mismo texto legal), en cuanto a su regulación anterior introducida por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, e indebida inaplicación de los artículos 2.2 del Código Penal, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9.3 y 25 de la C.E., habiéndose inaplicado indebidamente el mencionado artículo 249 del Código Penal (en relación con el artículo 252 de la misma Ley ) en su regulación vigente operada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre en cuanto a la penalidad con que se castiga el delito apreciado en el presente procedimiento.
Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal en relación con el artículo 252 y 249 del mismo texto legal, habiéndose aplicado indebidamente la previsión contenida en el primer párrafo de dicho artículo -pena de infracción más grave en su mitad superior- a la vez que se inaplica la previsión especial contenida en su segundo párrafo y que conlleva la improcedencia de la agravación punitiva expuesta.
Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haberse producido la vulneración del derecho fundamental a al tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución española, en relación con los artículos 120 y 9.3 de dicho texto constitucional.
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- La representación de la procesada Teresa, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.
Por quebrantamiento de forma, del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 15 de Enero de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 10 de Junio de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 25 de Junio de 2008.
El recurrente Joaquín formaliza cuatro motivos de los que uno de ellos lo es por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Al desarrollar el motivo se desliza hacia terrenos que pertenecen a la vulneración de derechos fundamentales y más concretamente al derecho a obtener una resolución razonada y fundada en derecho. Recuerda la exigencia de la debida motivación de las resoluciones judiciales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, todo ello, en relación con la individualización de las consecuencias penológicas de la infracción estimada, que no es otra que la existencia de un delito de apropiación indebida del artículo 252 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Denuncia que se le ha condenado a una pena de tres años de prisión que es superior al mínimo legal posible, si bien admite, a efectos dialécticos, la exasperación delictiva que conlleva la consideración del delito de apropiación indebida como continuado. No discute la posibilidad que abre el artículo 66.1º del Código Penal de imponer la pena en la extensión que se estime adecuada si bien dicha opción está sometida a unas mínimas exigencias de motivación.
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- Mas bien el recurrente se acoge al apartado 6º del artículo 66 del Código Penal que, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permite recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito, pero atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La sentencia justifica la discordancia con la acusación pública que pedía la condena por dos delitos de apropiación indebida y se inclina por la modalidad del delito continuado por estimar que el acusado aprovechó la misma ocasión para conseguir la entrega del dinero por parte de los perjudicados que tuvo lugar en el mismo despacho y con escasa diferencia de tiempo.
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- No es este el momento de discutir lo acertado o desacertado de la calificación jurídica sino de valorar sí, a la vista de la calificación jurídica, la pena está justificada o no. La sentencia, a lo largo de la motivación destaca, con carácter inequívoco, el protagonismo del recurrente. Más adelante razona por qué rechaza la aplicación del artículo 250.1.1º del Código Penal al referirse la acción delictiva o estar relacionada con la adquisición de una vivienda, explicando que sólo concurre esta agravante específica cuando los perjudicados se ven impedidos o seriamente obstaculizados para acceder al disfrute de una vivienda de la que no disponen. En el presente caso, no se frustra el acceso a un bien de primera necesidad que los perjudicados buscaban imperiosamente y que era la causa de su decisión de entregar el dinero. Como se dice en la resolución recurrida la perjudicada tenía ya una vivienda de su propiedad en la que vivía. Por ello, la conexión con la primera necesidad de acceder al disfrute de una vivienda no está comprendida en la acción que se describe en el hecho probado.
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- En el Fundamento de Derecho sexto analiza la concurrencia de dilaciones indebidas y de la atenuante de reparación del daño que sólo se estima para la otra acusada. En el último párrafo, la sentencia explica que al concurrir una sólo circunstancia atenuatoria, las dilaciones indebidas que la Sala aprecia de oficio, aplica la regla 1ª del artículo 66 del Código advirtiendo que, dentro del margen legal, se impondrá en la medida que se indicará teniendo en cuenta su mayor protagonismo en la comisión del delito.
Por ello, no se entiende la razón del recurso en los términos que han sido planteados ya que se podrá discutir la medida de la pena pero no se puede sostener mínimamente que la decisión no ha sido razonada.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocando el artículo 24 de la Constitución Española y los correspondientes artículos de los textos internacionales sobre derechos humanos firmados por España.
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- Considera que no ha existido la más mínima actividad probatoria racional, razonable y suficiente para sustentar que el recurrente es autor de un delito de apropiación indebida cuya existencia se niega.
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- Rechaza que se pueda atribuir al recurrente ningún dominio sobre los hechos, pues nunca recibió cantidad alguna en depósito y por ello no asumió la obligación de devolverlas. No existe contrato ni ningún otro documento que acredite que se había formalizado una operación de opción de compra de un inmueble que había de ser subastado. Las sumas que supuestamente entregaron los perjudicados, jamás las detentó el recurrente, limitándose a colaborar con las agencias inmobiliarias y personas que llevaron a cabo la operación y las que mantenían contacto directo con los perjudicados. En definitiva, con extensos detalles, niega los hechos de la sentencia recurrida atribuye al recurrente.
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- La sentencia afirma que el acusado, actuando como gestor inmobiliario, junto con la otra acusada, recibieron de los perjudicados la suma de 3.800.000 pesetas en concepto de señal de compra de una vivienda. En fecha posterior, recibieron de un tercera persona la suma de 1.500.000 pesetas en el mismo concepto respecto de otra vivienda distinta.
Dichas operaciones sólo podrían llevarse a cabo en el caso de que fueran adjudicadas en subasta pública a una tercera persona a calidad de ceder. Como resultas de la subasta se adjudicaron a otras personas y los acusados, de común acuerdo y en contra de lo convenido contractualmente, no devolvieron dichas sumas incorporándolas a su patrimonio.
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- Estos hechos tiene una base probatoria firme basada en elementos de cargo válidos y de contenido inculpatorio más allá de cualquier duda racional tal como se dice en la sentencia recurrida. El hecho nuclear, es decir, entrega de una cantidad de dinero a los acusados con una finalidad concreta no se discute y así está acreditado no sólo por el testimonio de los perjudicados a los que se ha dado credibilidad, sino por los soportes documentales que obran en la causa (folios 4 y 5). La propia Sala entra en el examen de su contenido para comprobar si de su texto se desprende la realidad del hecho probado. No duda en calificar los contratos como de opción de compra condicionada a la adjudicación de la vivienda a una persona a la que posteriormente se absuelve y que se le adjudica la condición de subastero llamando la atención de que si bien figura como "gestor de banco" no aparece en el contrato la entidad financiera con la que está relacionado. A continuación examina los términos del contrato y llega a la misma conclusión declarando que existe acuerdo por parte de los recurrentes y que las cantidades no se devolvieron. Contrastando estas declaraciones con las exculpaciones alegadas por el recurrente se llega a la conclusión de que la valoración de la prueba se ajusta a la realidad incontestable que se declara en el hecho probado. No se trata, desde la vigencia de la Constitución, de apreciar en conciencia las pruebas practicadas sino de razonar y justificar su valoración, tarea que ha desarrollado la Sala sentenciadora sin que pueda argüirse la existencia de pruebas contradictorias que invaliden sus conclusiones.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo segundo denuncia por la vía del error de derecho la indebida aplicación del artículo 249, en relación con el artículo 252, ambos del Código Penal, en su redacción originaria introducida por el Código Penal de 1995.
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- Señala que con posterioridad a dicha fecha, los preceptos sufrieron modificación por la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre, en cuanto a la extensión de la penalidad señalada al delito por el que se le condena.
El Código Penal estableció la penalidad de seis meses a cuatro años de prisión en toda su extensión. La Ley Orgánica citada modifica a la baja la pena estableciéndola en seis meses a tres años de prisión por lo que entra en juego la retroactividad favorable que establece el artículo 2.2 del Código Penal.
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- Por ello, volviendo a la sentencia y tomado en consideración la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas se debe imponer la pena en la mitad inferior. La sentencia recurrida, valorando las circunstancias personales ya reseñadas y la existencia de un delito continuado de apropiación indebida, impone para el acusado la pena de tres años. Es decir, partiendo de la figura del delito continuado que consagra el artículo 74 del Código Penal escoge la pena señalada para el delito mas grave en su mitad superior lo que de acuerdo con la redacción inicial del Código de 1995, le permitía llegar a la pena correcta de tres años de prisión. No obstante, modificado el tope máximo, la mitad superior sería como señala el Ministerio Fiscal, la de un año y nueve meses que es la que corresponde en atención a las circunstancias del hecho y la personalidad del culpable, tal como han sido valoradas por la sentencia recurrida.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
El motivo tercero vuelve a insistir en el tema de la tutela judicial efectiva, impugnando la valoración de la prueba y su motivación.
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- Esta cuestión ya ha sido abordada en los anteriores motivos por lo que nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
La recurrente Teresa interpone un motivo por quebrantamiento de forma.
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- La denuncia de la vulneración de formalidades esenciales radica en la incomparecencia de una testigo, propuesta en tiempo y forma por esta parte y por el Ministerio Fiscal, que se había interrogado en las diligencias de investigación pero que no compareció a la vista del juicio oral.
Estima que ello le impidió obtener una prueba de descargo que se derivaba de sus declaraciones anteriores, por lo que necesitaba someterla a contradicción en el momento del juicio oral. Según su criterio, esta declaración hubiera permitido desligar a la recurrente de la gestión y negocios de la entidad Fincas Belor.
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- Su incomparecencia se debió a su falta de localización y la consiguiente imposibilidad de ser citada para el juicio. No obstante, conviene resaltar que la sentencia valoró el contenido de la prueba de que disponía y que optó por despojarla de toda credibilidad centrando el dominio de la acción en el otro recurrente y la colaboración de la recurrente sin que para nada se puede interferir su conducta delictiva con una inmobiliaria que la sentencia considera ajena a los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento. Por ello la incomparecencia no sólo no ha producido indefensión sino que ha despejado cualquier duda sobre la participación de los recurrentes.
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- Aplicando el mismo correctivo derivado de la retroactividad de la ley penal más favorable, la pena de esta recurrente se debe fijar en un año de prisión teniendo en cuenta la concurrencia de la reparación parcial del perjuicio causado que alcanzando en total la suma de 31.853,64 euros, sólo ha sido compensado en la cantidad de 3.100 euros entregados por la recurrente, lo que no permite llevar hasta sus últimas consecuencias la atenuante aplicada. En consecuencia, se estima que la pena adecuada a su participación y la escasa entidad de la reparación es la de un año de prisión.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Joaquín y Teresa, casando y anulando la sentencia dictada el día 20 de Febrero de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª en la causa seguida contra los mismos por un delito continuado de apropiación indebida. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que se dicte a continuación, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Mataró, con el número 54/05 contra Joaquín, Teresa y Jon, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de Febrero de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho tercero y quinto de la sentencia antecedente; aplicando el correctivo derivado de la retroactividad de la ley penal más favorable y, en atención a las circunstancias que hemos descrito en dichos fundamentos, la pena aconsejable para Joaquín es la de un año y nueve meses de prisión y, para Teresa Gracia la de un año de prisión, ambos como autores de un delito continuado de apropiación indebida.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Joaquín y Teresa, en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, para el primero de los citados y, de UN AÑO DE PRISIÓN, para la segunda.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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