STS 125/2002, 31 de Enero de 2002
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2002:569 |
| Número de Recurso | 1161/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 125/2002 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusador particular D. Millán , como Apoderado de DIRECCION000 ., contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió al acusado Jose Manuel de los delitos de apropiación indebida y societario de los que venían siendo imputado, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han contituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte dicho acusado Jose Manuel , que ha comparecido representado por la Procuradora Sra.Azorín-Albiñana López y el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Vázquez Guillén.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreciado con el número 118/99, contra Jose Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera, con fecha veinticinco de enero de dos mil dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, era socio al 50% con Millán en la entidad "DIRECCION000 .", dedicada a la Detección y Extinción de Incendios- Entre otras funciones el acusado era la persona encargada de controlar los ingresos y gastos que se producían en la actividad diaria. Dado que los trabajadores cobraban de los clientes, en algunas ocasiones, éstos entregaban efectivo y talones a la vez cobraban los gastos correspondientes; diariamente se plasmaba en unas "hojas de caja" muy rudimentarias las cantidades entregadas y los gastos abonados. Documentos que eran entregados al acusado así como el efectivo correspondiente y los talones en su caso. Estos documentos eran posteriormente entregados a Luis Antonio , hermano del otro socio, que era el encargado de la contabilidad de la entidad.- En el año 1997 la empresa se encontraba en crisis, por lo que se decidió regularizar la contabilidad de la misma, encargando tal cometido a DIRECCION001 . al que se facilitó la documentación con la que se contaba. Del análisis de la misma se desprendía que los movimientos de la caja diaria presentaban un saldo negativo de 12.559.546 pts. en los años 1991 a 1994. También pudo comprobarse que una serie de cheques, 13 en total, en cuya matriz se hacía constar que su destino era ingresar en caja, no constaba documentalmente que efectivamente se hubieran destinado a tal fin. Tales cheques estaban firmados tanto por el acusado como por su socio Millán .- La entidad utilizaba como logotipo o nombre comercial la denominación "A F", que estaba inscrita en el Registro de marcas y patentes a nombre de la misma. El acusado en 17 de junio de 1996 actuando como administrador de "DIRECCION000 ." y a espaldas del otro socio, con el que ya había roto sus relaciones, procedió a cancelar la inscripción y a solicitar una nueva a su nombre, con el fin de utilizar el logotipo en la nueva empresa creada por el que tenía el mismo giro comercial".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Manuel de los delitos de apropiación indebida y societario por los que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebramiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el acusador particular D. Millán , como Apoderado de DIRECCION000 :, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones ncesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusador particular D. Millán , como Apoderado de DIRECCION000 , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 por falta de aplicación del art. 295 del C.Penal. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruída la representación del acusado, que ha comparecido en autos, del recurso interpuesto por el acusador particular la misma impugnó dicho recurso; e instruído igualmente el Ministerio Fiscal de dicho recurso, se adhirió al primero de los motivos alegados e impugnó el resto de los motivos; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 25 de Enero del año 2002.
Elementales razones de sistemática casacional aconsejan alterar el orden resolutivo de los motivos articulados, comenzando por examinar el segundo y el tercero, en cuyas pretensiones yace el propósito de alterar el factum. La suerte del primero de los motivos, se hallará en relación directa al éxito o fracaso del segundo y tercero.
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En el segundo motivo y residenciado en el art. 849-2 de la L.E.Cr. el recurrente estima que se ha cometido por el Tribunal sentenciador un error en la apreciación de la prueba.
Como documento que debe necesariamente señalarse para la prosperabilidad del motivo, el recurrente lo concreta en el dictámen pericial obrante a los folios 576 y 580, suscrito por la Auditora-Censora Jurado de Cuentas Dª Flora , con el que pretende demostrar, que el nombre comercial o logotipo "AF" tiene un contenido evaluable económicamente, extremo que debería consignarse en el factum. Con ello quiere integrar en el relato histórico uno de los elementos configuradores del tipo penal del delito de administración desleal del art. 295 del C.Penal.
Sin embargo, tal "petitum" tropieza con un obstáculo insalvable en este trance procesal. La perito evaluadora o presunta autora del sedicente informe evaluador no compareció al juicio oral a ratificarse, ni tampoco lo hizo en la fase instructora.
La defensa lo impugnó y el Tribunal ·"a quo" , con sobradas razones restó todo valor probatorio al pretendido documento, que más que documento a efectos casacionales es una pericia documentada.
Concretamente, dicho documento o prueba pericial carente de garantías y valor probatorio, no puede constituir la base para la modificación, en este caso integración o complementación, de los hechos probados.
Por lo demás debe quedar claramente determinado que el querellante es la Sociedad DIRECCION000 . y no su socio, aunque éste sea la única persona física que puede ejercitar en representación de ella sus derechos. Pero la querella y el auto de admisión (folio 558) sí especifica que la parte querellante es DIRECCION000 . Como simple error material y dado el fallo absolutorio, no tuvo influencia merecedora de corrección en la sentencia dictada. El Tribunal de casación deberá subsanar el error material en la que dicte.
El motivo no puede ser acogido.
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El mismo vicio se aprecia en el motivo siguiente (tercero), que el recurrente ampara en el art. 849-2 L.E.Cr. Se designan todos los documentos aportados con la querella (folio 1 a 528), a través de los cuales se quiere demostrar la realización por parte del acusado de los actos apropiativos que se le imputan.
Con ello quiere eliminar del relato de hechos probados expresiones o conceptos que impiden la apreciación del delito de apropiación indebida.
Mas, todos los documentos señalados carecen, por sí solos de la literosuficiencia exigida. En primer lugar, porque independientemente considerados, no prueban sino la existencia de un ingreso o un gasto, no evidenciando que el acusado haya realizado alguna apropiación. Son todos en conjunto los que pueden poner al descubierto las irregularidades y la sustracción de un determinado activo, atribuíble a la conducta que desarrolla la Sociedad. En definitiva era necesario realizar una valoración técnica conjunta, para poder alcanzar conclusiones sobre la regularidad o irregularidad de la administración.
Tanto el Mº Fiscal, como la acusación particular, ahora recurrente, interesan en su escrito de conclusiones provisionales, su comparecencia, en calidad de testigo, al gerente de la entidad " DIRECCION001 " al que se encomendó la regularización de la contabilidad de la empresa, administrada por el acusado.
Sin embargo, se carece de prueba pericial, que haga una evaluación de conjunto. Al contrario, fue la defensa la que interesó tal prueba cuyo resultado sirvió para poner de manifiesto la poca fiabilidad que producía el sustrato documental, que fue entregado a DIRECCION001 , para su estudio y dictámen. Los expertos que lo realizan no acudieron a juicio, y el representnate de la entidad lo hizo en calidad de testigo.
La sentencia, acorde con tales carencias probatorias, concluye que (véase Fundamento 1º): "con la documentación con la que se contaba no se podían establecer los movimientos de caja de forma fiable".
La ausencia de garantías probatorias, de los documentos conjuntamente apreciados, impide su consideración como elemento modificador del factum.
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Por otro lado, la pretensión del recurrente implicaría una nueva valoración de los documentos, que el Tribunal de origen ya ha efectuado con los resultados que la sentencia refleja.
Pero todavía más; si con la modificación de hechos probados se intenta propiciar la aplicación o inaplicación de un precepto penal sustantivo, en el presente caso carecería de sentido, o mejor, entraría en contradicción con la petición formulada en el motivo primero de que se condene al acusado por delito del art. 295 del C.Penal.
La condena por tal precepto excluiría la de la apropiación indebida, dada la semejanza e identidad de ambos preceptos, sobre los que esta Sala ha comparado, en trance de delimitar su alcance aplicativo, a dos círculos secantes, cuasi- coincidentes en su contenido.
El tipo del art. 295 del C.Penal, en su modalidad de "disposición fraudulenta de bienes", entra en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del art. 252 C.Penal, pues lo que en el primero se castiga no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio, y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la Sociedad. Pero como quiera que el art. 252 no establece una tipificación especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, tambien encajaría en él el tipo delictivo, siempre que el valor de lo apropiado o sustraído excediera de 50.000 pts.
La colisión entre el art. 295 y el 252, dos modalidades tipológicas distintas de un mismo delito de apropiación indebida, y que más de una vez resultarán simúltaneamente aplicables, debe resolverse por la vía del art. 8-4º (precepto que imponga mayor sanción), según ha dejado sentado la doctrina de esta Sala (Véanse SS. T.S. nº 224/98 de 26 de febrero; nº 530/98 de 3 de abril; nº 359/98 de 17 de octubre; nº 840/2000 de 12 de mayo y nº 1248/2000 de 12 de julio).
Tampoco es correcto jurídicamente dislocar o descomponer la conducta del acusado, contemplando por una parte el delito continuado de apropiación indebida, referido a los fondos administrados, y la apropiación indebida del nombre comercial que es otro elemento más, con valor patrimonial, de esos fondos, cuya apropiación también se le imputa. La sucesión de leyes, por cambios legislativos (art. 535 C.Penal de 1973 y 252 del actual), no debe impedir la estimación del delito continuado del art. 74 (art. 69 bis).
El motivo debe decaer.
Por último, el motivo primero del recurso, se formula al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por inaplicación del art. 295 del C.Penal.
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Al analizar el organo jurisdiccional de instancia la posible tipicidad de la conducta objeto de acusación, relativa a la sustracción del nombre comercial, después de realizar la concluyente afirmación de que "los hechos imputados sí han quedado probados", descarta su aplicación porque no se ha acreditado que el acusado con la apropiación del logotipo (nombre comercial) haya causado un "perjuicio evaluable económicamente", elemento típico de necesaria concurrencia; y lo pone en duda porque la situación de crisis en que la empresa se encontraba, no garantizaba que el logotipo tuviese valor económnico como activo de la sociedad.
El Mº Fiscal, por su parte, apoya el motivo del recurrente y aporta innumerables razones, para concluir que el activo patrimonial del que ilícitamente dispuso el acusado, posee un valor económico. La confusión reside en identificar, según él, el perjuicio económico evaluable, con la evaluación y concreción del perjuicio económico. El nombre comercial, puede tener un indiscutible valor, aunque no pueda determinarse con elementos probatorios fiables.
Tal opinión es enteramente compartida por esta Sala de casación, estimando que el relato de hechos probados y las consideraciones de naturaleza fáctica realizadas en el fundamento tercero de la sentencia, a las que debe concedérseles valor cointegrador del factum, llevan implícito y justifican un cierto valor económico del objeto apropiado.
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Acudiendo al factum de la sentencia, en el párrafo 4º y último se dice: "El acusado el 17 de junio de 1996 actuando como administrador de DIRECCION000 . y a espaldas del otro socio, con el que ya había roto sus relaciones, procedió a cancelar la inscripción y ha solicitar una nueva a su nombre, con el fin de utilizar el logotipo de la nueva empresa creada por él, que tenía el mismo giro comercial".
Si carece de valor económico alguno no se explica como lleva a cabo la conducta de modo subrepticio, y si el propósito del apoderamiento era "utilizar" el logotipo lo sería porque alguna "utilidad" tendría, de lo contrario carece de sentido la conducta del acusado.
En el fundamento jurídico 3º se dice: "sin duda se produce un abuso en su posición de administrador; actúa a espaldas del otro socio y con ánimo de lucro, pues pretende utilizar en su propio beneficio, el mismo anagrama, que ya era conocido por los clientes, que lógicamente ven una continuidad en el servico que se les venía prestando. Incluso puede hablarse de un acto de disposición sobre bienes de la sociedad...."
Se habla de aspectos, referidos al lucro, al beneficio, que no puede ser sino el económico, al conocimiento por la clientela del logotipo y a la continuidad de la actividad empresarial, y de bienes, que no puede entenderse si no se les dota de un contenido valuable económicamente.
En el peor de los casos, si como consecuencia de la ilícita conducta del acusado, se ha colocado a la empresa DIRECCION000 . en una situación que imposibilita su normal operatividad en el mercado, deberemos convenir, que el desembolso necesario para la creación de otro logotipo y su inscripción en el Registro de Marcas y Patentes, al objeto de establecer la situación anterior, posee un valor económico equivalente al perjuicio producido.
Partiendo del rechazo de la valoración pericial, por su deficiencia probatoria, como ya expusimos en el primer fundamento, cuando menos el importe dinerario del desembolso a realizar para restablecer la situación al momento anterior al acto apropiativo, si deberá conceptuarse como perjuicio evaluable económicamente.
El motivo deberá merecer acogida.
Al no hallarse debidamente acreditado que con ocasión de la normal administración de la sociedad el acusado haya cometido delito alguno (art. 252 C.P.), tal aspecto deberá dilucidarse en el orden jurisdiccional civil, quedando excluída cualquier indemnización o consecuencia civil, que no sea la restitución del logotipo sustraído, en favor de DIRECCION000 ..
Las costas del recurso se declaran de oficio, de conformidad con el art. 901 L.E.Cr.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de la acusación particular Millán , como Apoderado de DIRECCION000 . por estimación de su Primer Motivo, desestimando el resto de los articulados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha veinticinco de enero de dos mil, en ese particular aspecto; con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso y devolución al recurrente del depósito constituído en su día.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil dos.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona con el número 118/1999, y fallado posteriormente por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, contra el acusado Jose Manuel , de 51 años de edad, natural de Jubaga (Cuenca) y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada or esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª con fecha veinticinco de enero de dos mil.
ÚNICO.- De lo argumentado en la anterior sentencia rescindente, se desprende que la descripción de los hechos contenidos en el factum, completada con las afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos, integran el delito previsto y penado en el art. 295 del C.Penal, por concurrir los requisitos típicos exigidos por dicha figura delictiva, por lo que procederá la condena del acusado, con todo lo demás que proceda en Derecho.
Las costas se deben imponer por mitad, incluídas las de la acusación particular en el mismo porcentaje (art. 123 C.Penal y 240-2 L.E.Cr.), ya que fue relevante la intervención del querellante, al ser su actuación la determinante de la iniciación del proceso, habiendo sostenido en paralelo por el Mº Fiscal la imputación por dos delitos, de uno de los cuales resultó absuelto el acusado.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Manuel , como autor responsable de un delito consumado de administración desleal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Seis Meses de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que restituya a su legítimo dueño, DIRECCION000 . el logotipo o nombre comercial objeto del delito, y al pago de la mitad de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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