STS, 28 de Diciembre de 2005

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó, con fecha 20 de junio de 2002, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1406 de 1997 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de la entidad mercantil READYMIX ASLAND, S.A., contra la resolución de la que dimana el presente procedimiento, en el que intervinieron el Principado de Asturias, el Ayuntamiento de Oviedo y la Asociación Cívico Medio Ambiental de Santa Marina de Piedramuelle, Sograndio y San Juan de Priorio, quienes actuaron a través de su representaciones legales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «Seguidamente alega la recurrente que en sede municipal se infringe el artículo 172 del Reglamento de veintiocho de noviembre de 1986 en base a que en los informes obrantes a los folios 162-166 y 177-185 se emiten simples opiniones sobre la conveniencia de exclusión de determinados terrenos sin exponer las disposiciones legales o reglamentarias en que se funda su criterio y sin tener en cuenta los antecedentes existentes, y ello porque aduce que en referencia a la zona de ampliación de la Cantera de Latores con corrección de su delimitación Oeste, de que es titular, no se tuvo en cuenta que la existencia en sus proximidades del Castro Arqueológico denominado en el P.G.O.U. como AR-33, fue un dato ya tomado en consideración en la redacción de la propuesta de Modificación del P.G.O.U. y de la del Plan Especial de Industrias Extractivas y en los informes técnicos emitidos con carácter previo a la aprobación inicial, en los que se expresaba que tal circunstancia no era suficiente para justificar su exclusión; esto es, trata la recurrente de sostener que no existe motivo para proceder a la exclusión o modificación de lo ya acordado en la aprobación inicial. Motivo de recurso que no puede prosperar, pues del examen del Expediente administrativo se desprende de la lectura de los folios 162-166 que dicho informe se apoya, entre otros, en los artículos 130 y 132 del Reglamento de Planeamiento que es lo que aconteció en el caso de autos, en que, conforme dispone el expresado artículo 130 , el organismo o Corporación que hubiese otorgado su aprobación inicial, a la vista del resultado de la información pública, de la audiencia y de los informes emitidos, acordará la aprobación provisional con las modificaciones que, en su caso, procedieren; que ello es así lo evidencia la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el treinta de septiembre de 1988 que establece que el acto de aprobación inicial constituye un acto de mero trámite interno dentro del procedimiento de elaboración de Planes, equivalente a la genérica incoación del expediente administrativo, y, no confiere derechos ni altera la situación jurídica preexistente; la aprobación definitiva es el acto terminal resolutorio sustantivo de un procedimiento complejo pronunciándose sobre la cuestión de hecho y de derecho que lo motiva, sin la cual ni hay plan ni puede haber modificación del anterior; c) por ello, no puede ampararse la legalidad en la "aprobación inicial y provisional" de la Corporación Local que intervino en el inicio del procedimiento, pues la "aprobación definitiva", que es el acto en cuya virtud el Plan adquiere fuerza ejecutiva una vez publicado en el Boletín Oficial correspondiente, y ello al margen de que la recurrente no esté conforme con tal exclusión, pero que en nada empece a lo expuesto y conlleva a entrar a examinar el motivo en que básicamente descansa su tesis, relativo a examinar los informes emitidos por la Consejería de Cultura de fechas siete de abril de 1995, que adjunta como documento número uno con su demanda, y la resolución de siete de abril de 1997, que la recurrente estima favorables a sus intereses; alegando que es injustificada su exclusión del ámbito de aplicación de la Modificación del P.G.O.U. para su previsión de su Plan Especial de Industrias Extractivas del Concejo de Oviedo, en contra del criterio sostenido por la Consejería de Cultura, a lo que se opusieron el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Oviedo, destacando este último el Acuerdo del Pleno de la Comisión de Patrimonio celebrado el once de marzo de 1997 (documento número 13), los que serán examinados a continuación, al discrepar las partes en litigio sobre su interpretación, además de sostener el Principado de Asturias que el informe solicitado y emitido por la Consejería de Cultura no implica contradicción alguna y menos aún ilegalidad de la norma urbanística, ya que los informes emitidos en el Expediente tienen, dada su naturaleza, el valor de asesorar e ilustrar al órgano competente en materia urbanística, vía artículo 83 de la Ley 30/92 , conforme señaló en su informe al folio 320. Siendo ello así, conviene poner de manifiesto que la Consejería de Cultura del Principado de Asturias en su resolución de siete de abril de 1997 señaló en sus resultandos que en relación con la Modificación del Planeamiento, el Pleno de la Comisión de Patrimonio Histórico en su sesión de once de marzo de 1997 acordó informar favorablemente el Plan de Industrias Extractivas de Oviedo, con las condiciones señaladas en el mismo, reiterando la necesidad de dar cumplimiento a lo determinado en el P.G.O.U. de Oviedo en su artículo 3.5.15 y que dado que el Plan de Industrias Extractivas de Oviedo no contempla la globalidad de actividades e industrias que pudieran afectar al Patrimonio Arqueológico del Concejo de Oviedo, la Comisión, como medida cautelar para la protección de ese Patrimonio, acuerda urgir al Ayuntamiento de Oviedo la redacción de un Plan de Industrias Extractivas complementario, en los términos que recoge, por lo que termina resolviendo que ratifica en todos sus términos y asume íntegramente el informe emitido por el Pleno de la Comisión de Patrimonio Histórico de Asturias, adoptado en sesión de once de marzo de 1997 y en consecuencia, informa favorablemente la Modificación del P.G.O.U. para Plan Especial de Industrias Extractivas del Concejo de Oviedo, con las condiciones expresadas en el informe que ratifica. Asimismo en el documento número 13 adjuntado por el Ayuntamiento de Oviedo, anteriormente referido, por la Consejería de Cultura se señala: "Posponer el pronunciamiento sobre la procedencia de declarar o no Bien de Interés Cultural el Castro de Llagú, hasta que se finalice la excavación; que se complete, en consecuencia, la 1ª fase de la Excavación; que se adopten medidas preventivas para la conservación de las zonas expoliadas; que se realice un muestreo sistemático del yacimiento para tener una mejor evaluación arqueológica del yacimiento." Por ello, de la lectura y análisis de tales documentos, la Sala no comparte la conclusión a la que pretende llegar la recurrente, pues tales informes no son categóricos en el sentido pretendido por la actora, sino condicionales en los términos contenidos en los mismos, pues concretamente el de siete de abril de 1997 hace una remisión expresa y reiterada al artículo 3.5.15 del P.G.O.U . de Oviedo sobre protección del patrimonio que señala que a efectos de establecer una protección eficaz de aquellas áreas del Municipio de Oviedo en donde estudios efectuados o en curso de ejecución hacen suponer la existencia de restos arqueológicos se hace necesario delimitar unas zonas en el suelo urbano y en el no urbanizable en donde se deban utilizar procedimientos rigurosos de investigación arqueológica como acción previa a toda intervención y que ante cualquier solicitud de obra que afecten al subsuelo en dichas áreas, será obligatoria la emisión de informe de la Administración competente según la Ley de Patrimonio Histórico Español precedido de la oportuna excavación que investigará toda la superficie afectada; éstas obligaciones son anteriores al posible otorgamiento de licencia de obra, aunque el Ayuntamiento podrá expedir previamente certificado de conformidad de la obra proyectada con el planeamiento vigente, además de lo preceptuado en los restantes apartados del mismo. Es más, seguidamente consta en el Anexo II dentro del Catálogo de Zonas Arqueológicas, en la Zona No Urbanizable, el AR 33 Castro el Castiello-Llagú, lo que determina el rechazo de las alegaciones de la recurrente, pues examinado el expediente administrativo y notificado el Acuerdo impugnado a la Consejería de Cultura (folio 344), no consta que por esta última se hubiera formulado oposición u objeción alguna al mismo. Y, de otro lado, consta asimismo en el expediente administrativo al folio 324 que el impacto que produce la recurrente es alto, en virtud de cuyos razonamientos y no habiéndose practicado en el procedimiento prueba pericial que desvirtuara lo expuesto y avalara su tesis es por lo que procede rechazar dicho motivo de recurso».

También se declara en el segundo párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «y finalmente en cuanto al motivo relativo a que la modificación operada por virtud de la resolución impugnada de la CUOTA se produce en el ejercicio arbitrario del ius variandi, por apartarse el planificador del interés público, tampoco puede prosperar por los razonamientos anteriormente expuestos, al haberse cumplido los trámites establecidos al respecto, puesto que, como alega el Ayuntamiento de Oviedo, no significa que lo contemplado inicialmente venga la Administración obligada a mantenerlo íntegramente, dejándolo inamovible, sino que precisamente atendiendo a las sugerencias y observaciones formuladas en el trámite de información pública, adapta la formación de su voluntad en razón de la protección del Castro de Llagú, que, en modo alguno, puede reputarse arbitrario o irracional o injustificado, pues el ius variandi de la Administración urbanística al planificar siempre sujeta a los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución , como ha declarado el Tribunal Supremo, así la sentencia de fecha 23 de febrero de 1993 , para obtener su éxito ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración al planificar ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de sus decisiones, lo que no acontece en el caso de autos y determina su rechazo, tanto de los motivos examinados como de los que abandona en conclusiones, carentes de apoyo legal».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 20 de septiembre de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Oviedo, representado por la Procuradora Doñas Isabel Julia Corujo, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Asturias, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, y, como recurrente, la entidad Readymix Asland S.A., representada por el Procurador Don Carlos de Zulueta Cebrián, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber vulnerado la Sala de instancia el principio de interdicción de la arbitrariedad, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , puesto que la finalidad de la modificación del Plan General de la Ordenación Urbana de Oviedo para la formulación de un Plan Especial de Industrias Extractivas de Oviedo era avanzar las posibles vías de expansión de tales explotaciones mineras, garantizando su regulación eficaz en el horizonte temporal de, al menos, veinte años, y, en consonancia, con dicha finalidad, el Ayuntamiento de Oviedo, en sesión plenaria de 2 de abril de 1996, aprobó inicialmente la modificación del indicado Plan General para el Plan Especial, también mencionado, en la que preveía una zona de ampliación de la Cantera Latores por su límite oeste, para lo que había tenido en cuenta la escasa relevancia que para la Administración competente en materia de protección del patrimonio arqueológico tenía el yacimiento AR-33, a pesar de lo cual y sin justificación alguna que ampare el cambio de criterio, se excluye después en la aprobación provisional dicha ampliación, cuya aprobación provisional se ratifica en el acuerdo de aprobación definitiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias; y el segundo por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículo 130 y 132 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , ya que la Administración competente no puede modificar lo inicialmente aprobado sino con base y fundamento en los informes obrantes en el expediente, todos los que son favorables al mantenimiento de la ampliación de la cantera Latores por su límite oeste, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se ordene a la Administración a que permita la ampliación de la Cantera Latores por su límite oeste en idénticos términos a los previstos en la aprobación inicial con imposición a la Administración recurrida de las costas.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo el Ayuntamiento de Oviedo con fecha 10 de diciembre de 2003, aduciendo que el recurso de casación interpuesto resulta inadmisible por no haber señalado el apartado del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , a cuyo amparo se esgrimen los motivos de casación alegados, limitándose, además, a reproducir los razonamientos expresados en sus escritos de alegaciones en la instancia, que recibieron adecuada respuesta en la sentencia recurrida, en la que se explican las razones por las que el cambio de criterio municipal respecto de la aprobación inicial no constituye una actuación arbitraria, pues no se puede negar la existencia del yacimiento arqueológico AR-33, que ha sido la causa determinante de dicho cambio de criterio a la vista de las alegaciones formuladas en periodo de información pública así como de los informes subsiguientes a las mismas, que la Sala de instancia analiza minuciosamente llegando a determinadas conclusiones fácticas, que no cabe alterar en virtud de una pretendida revisión en sede casacional, sin que se haya conculcado lo dispuesto en los artículos 130 y 131 del Reglamento de Planeamiento , que contemplan precisamente la posibilidad de que en el acuerdo de aprobación provisional del planeamiento se introduzcan las modificaciones que, en su caso, procediesen, y sin que la recurrente haya aducido que las modificaciones introducidas tengan carácter sustancial, mientras que, de llevarse a su límite la tesis de la recurrente, resultaría que la aprobación inicial debería convertirse en definitiva, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

Con fecha 15 de enero de 2004 presentó escrito de oposición al recurso de casación el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, aduciendo que la resolución administrativa impugnada, al aprobar definitivamente el planeamiento urbanístico en los términos que lo hizo, no ha incurrido en arbitrariedad porque la alteración del límite oeste de la cantera, propiedad de la recurrente, ha obedecido a la existencia de un yacimiento arqueológico, consistente en el Castro de Llagú, que fue puesto de manifiesto en las alegaciones realizadas como consecuencia de la información pública, que, en tal extremo, fueron informadas favorablemente por el arquitecto municipal, sin que se pueda olvidar que la aprobación inicial es un acto de trámite que incoa el expediente de modificación del planeamiento, cuya aprobación definitiva debe tener en cuenta lo acordado en la aprobación provisional y lo demás actuado en el procedimiento, entre lo que tiene singular relevancia las alegaciones de quienes comparecen en el plazo de información pública así como los informes emitidos al respecto, sin que, por lo mismo, deban considerarse infringidos los artículos 130 y 132 del Reglamento de Planeamiento , dado que el cambio de criterio respecto de la aprobación inicial de la modificación obedeció a lo alegado en el trámite de información pública y de los informes obrantes en el expediente, que, como apunta la Sala de instancia, no son categóricos sino condicionales, estando la razón decisiva del cambio en el probable impacto de la ampliación de la cantera por su lado oeste en el aludido yacimiento arqueológico, lo cual no puede considerarse arbitrario, irracional o injustificado, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y que se confirme íntegramente la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación interpuesto se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

La representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido plantea la inadmisión del recurso de casación interpuesto porque, al enunciar ambos motivos, no se indica el apartado del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción en que se basan, lo que, si bien es cierto, no impide conocer, sin lugar a dudas, que uno y otro se esgrimen al amparo del apartado d) del indicado precepto por entender que se han infringido las normas de la Constitución y del Reglamento de Planeamiento Urbanístico que se citan como conculcadas por la Sala de instancia, de manera que debemos rechazar tal causa de inadmisión.

Se asegura en el primer motivo de casación que el Tribunal a quo ha vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución , al haber declarado ajustada a derecho la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Oviedo, pues tanto ésta como la aprobación provisional se apartaron de lo inicialmente aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Oviedo sin justificación alguna, ya que, desde un principio, se tuvieron en cuentas los informes de las Administraciones competentes relativos al nulo interés del yacimiento arqueológico AR-33 (Castro de Llagú), por lo que se permitió la ampliación de la cantera Latores, propiedad de la entidad recurrente, por su lado oeste, confinante con dicho yacimiento, para posteriormente, sin razón alguna al no existir otros informes que los inicialmente aportados, cambiar de criterio impidiendo tanto en la aprobación provisional como en la definitiva la ampliación de la indicada cantera en dicho lindero oeste debido al mencionado yacimiento.

El referido motivo de casación no puede prosperar porque, como se declara en la sentencia recurrida, el cambio de criterio no es gratuito, irracional ni arbitrario, al obedecer a concretas alegaciones formuladas en el trámite de información pública, que, además, en cuanto a la protección del mentado yacimiento arqueológico, fueron informadas favorablemente por el arquitecto municipal, no teniendo, por otra parte, un carácter categórico los informes de la Administración competente sino condicionados, pues en uno de ellos se remite a las determinaciones del Plan General sobre protección del patrimonio a fín de posibilitar las investigaciones arqueológicas.

El procedimiento para la aprobación de las modificaciones del planeamiento permite introducir cambios sucesivos hasta que recaiga la aprobación definitiva siempre que se cumplan los trámites establecidos legalmente, de manera que el mero hecho de un cambio de criterio en las aprobaciones provisional y definitiva respecto de lo aprobado inicialmente no es razón para tildar de arbitrario dicho cambio, pues lo realmente decisivo es si se ha respetado el procedimiento y si la determinación, definitivamente aprobada, resulta razonable atendidas las circunstancias, de lo que en este caso no hay duda debido a la incuestionable existencia del yacimiento arqueológico, que desaparecería de autorizarse la ampliación de la cantera en su lindero oeste.

La Sala de instancia, por las razones expresadas en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida antes transcritos, considera que existen razones justificativas para preservar el mencionado yacimiento del Castro de Llagú, al igual que lo entendió la Administración urbanística al aprobar provisional y definitivamente el planeamiento impugnado, acogiendo así las sugerencias formuladas en el periodo de información pública, actuación que no cabe calificar de arbitraria, en contra del parecer de la entidad recurrente.

En el segundo motivo de casación se viene a insistir en lo expresado en el primero si bien mediante la invocación de la infracción de los artículos 130 y 132 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , asegurando que, al no existir otros informes que los tenidos en cuenta para aprobar inicialmente la modificación puntual del Plan General, no se debió cambiar de criterio en las aprobaciones provisional y definitiva respecto de la ampliación de la cantera de Latores por su lindero oeste.

Estos mismos preceptos, citados por la representación procesal de la entidad recurrente como conculcados por la Sala sentenciadora, establecen claramente que uno de los datos que se deber tener en cuenta por las Administraciones competentes, para aprobar provisional y definitivamente el planeamiento, es el resultado de la información pública, y en este caso se reclamó expresamente en el curso de tal información pública la protección del yacimiento arqueológico lindante por el oeste con la cantera propiedad de la entidad recurrente, alegaciones que fueron informadas favorablemente por el arquitecto municipal, de manera que el Ayuntamiento tuvo en cuenta esas opiniones contrarias a la ampliación y ese informe al aprobar provisionalmente la modificación puntual del Plan General, y lo mismo la Administración autonómica en su aprobación definitiva con el mismo contenido y alcance que en el acuerdo municipal de aprobación provisional, razón por la que este segundo y último motivo de casación tampoco puede prosperar.

La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998 y su Disposición Transitoria novena, de las costas procesales causadas a la entidad recurrentes, si bien, como permite el apartado tercero de dicho precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de las Administraciones comparecidas como recurridas, a la cifra de mil quinientos euros para cada una, dada la actividad desplegada por aquéllos al oponerse al expresado recurso de casación.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, y sus Disposiciones Transitorias segunda y tercera.