Una aportación a la reconstrucción del derecho subjetivo en el Estado constitucional de Derecho
| Autor | Dr. Tomás De Domingo Pérez |
| Cargo | Universidad Miguel Hernández de Elche (España) |
| Páginas | 235-263 |
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El Estado constitucional de Derecho se caracteriza por la posición central que en él ocupan los derechos fundamentales. Asimismo, la praxis política aparece hoy muy ligada a la reivindicación de nuevos derechos. En España, esta tendencia ha sido especialmente visible desde la llegada al poder de José Luis Rodríguez Zapatero, quien hizo de la llamada extensión de derechos de ciudadanía uno de los pilares básicos de su acción política1. Durante su mandato, además, se apro-
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baron diversas reformas estatutarias como las de las Comunidades Autónomas de Valencia, Cataluña o Andalucía, que incluyeron polémicas declaraciones de derechos. La referencia a los derechos, y a los nuevos derechos emergentes2, también es constante en el ámbito internacional3. Sin embargo, al tiempo que siguen reivindicándose y reconociéndose nuevos derechos, la respuesta a la pregunta qué significa tener un derecho, es decir, la pregunta sobre el concepto de derecho subjetivo, continua siendo objeto de polémica, sin que sea posible soslayarla, tanto si se desea avanzar en la teoría de los derechos fundamentales, como si el objetivo es valorar críticamente el fenómeno de los nuevos derechos, y el propio Estado constitucional de Derecho.
Igual que sucede ante otros problemas iusfilosóficos, buena parte de las discrepancias en torno al concepto de derecho subjetivo han sido de acento. Piénsese, por ejemplo, en las teorías de la voluntad y del interés. Las primeras han puesto el foco en que el titular del derecho puede determinar mediante su elección el comportamiento de otra persona, mientras que las segundas inciden en que esa elección tiene su origen en la existencia de un interés individual que el ordenamiento considera merecedor de protección4. Tampoco se duda de que el derecho subjetivo implique una correlación entre posiciones de poder y de deber jurídico, habiendo quienes destacan la prioridad del deber sobre el derecho y viceversa. Al tratarse de cuestiones de acento podría pensarse que nos encontramos ante debates teóricos con escasa trascendencia práctica, pero las cosas pueden cambiar radicalmente por el modo en que se acentúan5. El objetivo, pues, consiste en repensar el concepto de derecho subjetivo con el fin de determinar dónde se deben poner los acentos de modo que este concepto permita aprehender adecuadamente las principales características del modelo de organización política y jurídica que representa el Estado constitucional de Derecho. Comparto las palabras de Pérez Luño cuando en su conferencia «Nuevo derecho, nuevos derechos», pronunciada en las XXV Jornadas de Filosofía Jurídica y Política, afirmó que el gran reto teórico es crear (o repensar con el fin de innovar, podría añadirse) nuevos conceptos para aprehender las nuevas realidades.
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He apuntado que la discusión sobre qué significa tener un derecho permanece abierta. Prueba evidente de que esta disputa no es patrimonio exclusivo de los filósofos del derecho, así como de la estrecha relación entre teoría y práctica, es la sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, que ha sido objeto de atención por parte de la doctrina, aunque más por sus implicaciones relativas al desarrollo del Estado de las autonomías que por el debate teórico que en ella se produjo. Los términos del debate quedan fijados a la luz del voto particular discrepante que formuló el magistrado Conde Martín de Hijas. No creo exagerado afirmar que la decisión final que adoptó el Tribunal Constitucional descansó en buena medida en la concepción de lo que significa tener un derecho. Considero que analizar esta sentencia y el voto del magistrado Conde es una buena manera de comenzar a repensar el concepto de derecho subjetivo. Posteriormente, después de indagar en la cuestión relativa a la formación de los conceptos jurídicos, será el momento de avanzar en los puntos clave.
La STC 247/2007 resolvió un recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno de Aragón contra el art. 20 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, que otorgaba al art. 17.1 del Estatuto de la Comunidad Valenciana una nueva redacción en la que se reconoce y garantiza el derecho al agua de los valencianos en los siguientes tér-minos: «Se garantiza el derecho de los valencianos y valencianas a disponer del abastecimiento suficiente de agua de calidad. Igualmente, se reconoce el derecho de redistribución de los sobrantes de aguas de cuencas excedentarias atendiendo a criterios de sostenibilidad de acuerdo con la Constitución y la legislación estatal. Los ciudadanos y ciudadanas valencianos tienen derecho a gozar de una cantidad de agua de calidad, suficiente y segura, para atender a sus necesidades de consumo humano y para poder desarrollar sus actividades económicas y sociales de acuerdo con la Ley»6. El Tribunal Constitucional afirmó que, pese a que el título II del nuevo Estatuto Valenciano se refiere a los derechos de los valencianos, y en él se reconoce y garantiza el derecho al agua, en realidad se está ante un mandato dirigido a los poderes públicos, siendo esta interpretación la vía que permite salvar la constitucionalidad del precepto. Puede decirse, pues, que la consti-
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tucionalidad del derecho al agua, y por tanto de otros derechos estatutarios, depende de qué signifique tener un derecho.
En los fundamentos jurídicos 11 y 12 el Tribunal Constitucional había llegado a la conclusión de que «los Estatutos de Autonomía pueden incluir con normalidad en su contenido, no solo las determinaciones expresamente previstas en el texto constitucional a que hemos aludido, sino también otras cuestiones, derivadas de las previsiones del art. 147 CE relativas a las funciones de los poderes e instituciones autonómicos, tanto en su dimensión material como organizativa, y a las relaciones de dichos poderes e instituciones con los restantes poderes públicos estatales y autonómicos, de un lado, y, con los ciudadanos, de otro» (fundamento jurídico 12). Teniendo esto presente, se puede comprender la afirmación que se realiza en el fundamento jurídico 15:
Partiendo de este dato, nada impide que el Estatuto de Autonomía, en cuanto norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, al atribuir las competencias que han de ejercer los poderes públicos autonómicos, les impongan, de modo directo, criterios o directrices para su ejercicio o que lo hagan, de modo indirecto, mediante la formalización de enunciados o declaraciones de derechos a favor de los particulares. Se trata, en ambos casos, de mandatos al legislador y restantes poderes públicos autonómicos, imponiéndoles prescripciones que son vinculantes para los mismos con independencia de la veste de que se revistan7.
En todo caso, lo relevante es que dichos mandatos deberán estar conectados con una materia atribuida como competencia por el Estatuto y que, aunque vinculen efectivamente a los poderes públicos de la Comunidad Autónoma, necesitarán para adquirir plena eficacia del ejercicio por el legislador autonómico de la competencia normativa que le es propia, de manera que el principio o derecho enunciado carecerá de justiciabilidad directa hasta que se concrete, efectivamente, su régimen jurídico, pues solo entonces se configurarán los consiguientes derechos subjetivos de los ciudadanos8, al integrarse por dicho legislador las prescripciones constitucionales que han de ser necesariamente salvaguardadas (arts. 81.1 y 149.1 CE)
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Del texto citado se desprende con absoluta claridad que el Tribunal Constitucional considera, en primer lugar, que los Estatutos de Auto-nomía pueden contener mandatos a los poderes públicos autonómicos en materias de su competencia, y, en segundo lugar, que tales mandatos pueden formularse mediante enunciados que formulen explícitamente un mandato, o bien mediante enunciados de derechos individuales que habrá que interpretar como mandatos y no como derechos subjetivos en sentido estricto, habida cuenta de que carecen de justiciabilidad directa. Por tanto, aunque el Estatuto de Autonomía de la
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Comunidad Valenciana reconozca y garantice a los valencianos el derecho al agua, en realidad hay que interpretar que se trata de un mandato dirigido a los poderes públicos autonómicos para que hagan lo posible para lograr que los valencianos dispongan de agua suficiente en cantidad y calidad. En definitiva, nos encontramos con la sorprendente conclusión de que las declaraciones de derechos que han introducido los Estatutos de Autonomía no contienen derechos.
Como observa Conde Martín de Hijas en el voto particular que formula a esta sentencia, no es admisible salvar la constitucionalidad del precepto que se impugna obviando que tanto por su estructura normativa como por el contexto en el que se inserta se está ante el establecimiento de un derecho. Conde no explica qué entiende por estructura normativa, aunque parece que se refiere al lenguaje empleado por el legislador. A juicio del Magistrado no es indiferente el tenor de la disposición normativa en cuestión a la hora de determinar si se trata de un derecho o de un mandato dirigido a los poderes públicos. De ahí que Conde señale que «[e]l juicio de constitucionalidad de una declaración de derechos en los estatutos de autonomía no puede solventarse “con independencia de la veste de que se revistan”, pues deberá ser precisamente esa “veste” la que habrá de tenerse en cuenta para decidir si el Estatuto está estableciendo un derecho, directamente atribuido en él a los españoles residentes en el territorio de la Comunidad Autónoma, o si, en vez de contemplar la posición jurídica de los ciudadanos...
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