STS 422/2008, 7 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 422/2008 |
| Fecha | 07 Julio 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Julián contra Sentencia de fecha 31 de mayo de 2007 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictada en el Rollo de Sala núm. 1785/2005 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 73/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de dicha Capital, seguido por delito de estafa contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Carmelo Olmos Gómez y defendido por el Letrado Don Ignacio Díaz-Reixa Suárez, y como recurridos la Acusación Particular Doña Lorenza y Don Alfonso representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Albarrán Gil y defendidos por el Letrado Don José M. López Arias.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria incoó P.A. núm. 73/2005 por delito de estafa contra Julián y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 31 de mayo de 2007 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- Apreciando en concienca las pruebas practicadas se declara probado que el acusado Don Julián (mayor de edad y sin antecedentes penales) a principios del mes de febrero de año 2005, guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, propuso a los esposos Doña Lorenza y a Don Alfonso, a los que había conocido en Mauritania, formar una sociedad, en la que él y aquéllos participarían al cincuenta por ciento, que dicha sociedad tendría por objeto importar pescado desde Mauritania y exportar a dicho país productos canarios, que la sede de la misma se establecería en la calle Juan Rejón de esta ciudad (en la que el acusado les aseguró existía un local respecto del cual tenía y un derecho de opción de compra), que para iniciar las operaciones aquéllos tendrían que aportar cuarenta y un mil euros (41.000 euros), que estarían destinados a la compra de un container de pescado y a pagar parte del precio del referido local y que una vez, que el acusado regresase de Mauritania con el container de pescado él aportaría igual cantidad de dinero a la sociedad.
Asimismo con anterioridad el acusado para ganarse la confianza de Don Alfonso, quien le había prestado algunas cantidades de dinero que aquél le devolvió sin problema alguno, hizo que le acompañase a diversos establecimientos comerciales para mostrarle de esa forma que era una persona conocida en determinados comercios y que conocía bien el sector de la exportación.
De esta forma, el acusado consiguió que los esposos Doña Lorenza y Don Alfonso el día 17 de feberero de 2005 le entregasen cuarenta y un mil euros (41.000 euros) en efectivo, entregándoles él a su vez, como garantía, un cheque por el mismo importe, a sabiendas de que la cuenta corriente contra la que lo libró carecía de fondos y de que él no iba a realizar gestión alguna tendente a constituir la referida sociedad, incorporando a su patrimonio los cuarenta y un mil euros (41.000 euros) recibidos.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Don Julián como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248,1 y 250. 1 3º y 6º del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE El TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 euros), quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.
Don Julián deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Doña Lorenza y a Don Alfonso en la cantidad de CUARENTA Y UN MIL EUROS (41.000 euros).
La indmenización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado d e libertad por esta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casción por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Julián, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Julián, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir, en su vertiente procesal, los principios de inmediación y contradicción, principios que estimamos específicamente vulnerados en la resolución impugnada por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios, vertebrada a partir de la declaración prestada por las presuntas víctimas.
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- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., en el que se establece que se entenderá infringida la Ley, a los efectos del recurso de casación, cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal.
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- Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Excma. Sala Juzgadora.
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- Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE dado que solicitada la suspensión de la vista oral por esta parte dada la incompareciencia del testigo Sr. Gabino, la Excma. Sala Juzgadora acordó la continuación de la misma, lo que provocó la formal protesta que consta en el acta del juicio oral.
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- Por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2 de la CE, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, invocándose como cauce casacional elegido el art. 5.4 de la LOPJ.
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- Se desiste de la interposición del recurso por este motivo.
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- En el escrito de preparación no se consignó ningún motivo séptimo por lo que no procede interponer recurso por tal motivo séptimo.
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- Por quebrantamiento de forma, del núm. 1 del art. 851 de la LECrim. al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles con los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos.
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- Por quebrantamiento de forma la amparo del núm. 3 del art. 851 de la LECrim., al considerar que en la sentencia no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de defensa.
Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celelebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
En el trámite conferido los recurridos impugnaron el recurso por escrito de fecha 8 de enero de 2008.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de junio de 2008.
ÚNICO.- La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, condenó a Julián como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravado por la cuantía y el uso de negocio cambiario, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación la representación procesal de la defensa, de cuyos motivos debemos estudiar previamente los ordinales cuarto y quinto, que tanto desde la perspectiva legal (quebrantamiento de forma), como desde la constitucional (afectación del derecho de defensa y correlativa aportación de los medios de pruebas pertinentes para su defensa, ex art. 24.2 CE ), solicita la nulidad de la sentencia recurrida y la celebración de nuevo del juicio oral.
Se queja el recurrente de la falta de suspensión del juicio oral, ante la incomparecencia de un testigo propuesto a su instancia, Don. Gabino, funcionario del Consulado de Mauritania, no agotándose las posibilidades para su presencia en el plenario, siendo de trascendencia para sus intereses, en tanto que había presenciado los hechos denunciados, y en su tesis, era la prueba acreditativa de que había devuelto 15.000 euros a los esposos querellantes. La importancia del testimonio es, pues, sustancial. Y es más: como se lee en el acta del plenario, la representación procesal de la acusación particular, no tenía inconveniente alguno en agotar las posibilidades de comparecencia de tal testigo, no oponiéndose a la suspensión del plenario. Aún así, la Sala sentenciadora de instancia no suspendió el juicio oral, rechazando expedir una comisión rogatoria para la citación de tal testigo, bajo el argumento de que "sólo es posible para la fase de instrucción", desconociéndose en qué precepto legal se apoyaba el Tribunal de instancia para llegar a esa conclusión, negándose a citar a un testigo cuya residencia la tenía fuera del territorio español, mediante un procedimiento de cooperación judicial internacional, cualquiera que fuera éste.
Bajo esta estructura fáctica, es obvio que se ha vulnerado el derecho constitucional aludido (aportación de los medios de pruebas pertinentes para su defensa), siendo la prueba pertinente y necesaria, pues no consta en autos citación alguna practicada en su persona, salvo la mera información del Consulado de que le había "enviado" la citación interesada. De modo que ha de anularse la sentencia recurrida, para que el juicio se repita, con nuevos magistrados, y se cite en condiciones legales al testigo propuesto por la defensa, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Julián contra Sentencia de fecha 31 de mayo de 2007 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria para que por distintos Magistrados se celebre un nuevo Juicio Oral, con citación al mismo del testigo propuesto por la defensa. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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