Aporías de la negociación colectiva europea

AutorFrancisco Pérez de los Cobos Orihuel
CargoCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid.
Páginas237-255

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    El presente artículo fue elaborado por su autor para los «Estudios sobre Negociación Colectiva en homenaje al prof. Sala Franco».
1. Introducción

La crisis institucional que atraviesa, mediado el año dos mil cinco, la Unión Europea, seguramente la más profunda de las que ha vivido, debe ser una ocasión propicia para detenerse a reflexionar sobre las grandes preguntas existenciales -quien soy y quien quiero ser- que acosan tanto a las instituciones como a los hombres y que no menos aquellas que éstos acostumbran a eludir cuanto pueden. Si algo parece haber hecho aguas en esta crisis europea es el llamado «método funcionalista», que ha sido un modo de «ir tirando», enormemente útil en el pasado -ha forzado muchos «pasos siguientes» en el proceso de construcción europea-, pero que seguramente hoy, víctima de su propio éxito, es insuficiente para dar respuesta a esas grandes cuestiones que la Unión tiene ante sí planteadas. El hecho consumado de una Europa a veinticinco, con las dificultades de funcionamiento institucional que le son inherentes, exige -nadie se atreve a negarlo- profundos cambios, pero está por ver que esos cambios puedan ser una vez más el resultado de un compromiso apócrifo, que satisfaga los muy dispares intereses estatales, que compagine proyectos de construcción europea entre sí antagónicos y del que al final resulte, de nuevo, un dibujo institucional abstruso, inasequible para los ciudadanos europeos, que continúen sintiéndolo muy ajeno.

Se abre un proceso de reflexión, en el que conviene hacer dos cosas: Primero, juzgar críticamente lo hecho, sin esa autocomplacencia europeísta que tanto adoba y limita los análisis del proceso de construcción europea. Y segundo, clarificar las alternativas políticas y jurídicas que se nos abren y las implicaciones que de ellas se derivarían.

El presente trabajo quisiera hacer suyo este planteamiento para abordar el análisis de una institución comunitaria -como veremos es más que dudoso que, en puridad, de tal quepa hablar- que, apenas aludida en el Acta Única Europea y reconocida y regulada luego en el Acuerdo relativo a la Política Social del Tratado de Maastricht y en el Tratado de Ámsterdam, despertó muchas esperanzas, por lo que su reconocimiento significaba de avance para la llamada Europa Social y por el papel que eventualmente podría representar en el proceso de construcción europea. Me refiero a la negociación colectiva comunitaria, regulada en los arts. 138 y ss. del Tratado de la Unión Europea vigente, a los que sólo de modo marginal afecta el Proyecto de Page 238 Constitución Europea en tormentoso proyecto de ratificación.

Cuando hace ya más de una década, el Tratado de Maastricht incorporó en el Acuerdo relativo a la Política Social las primeras bases -hoy prácticamente inalteradas- de lo que parecía que quería ser un sistema de relaciones laborales europeo, no fuimos pocos quienes señalamos las carencias de los «mimbres» que el legislador comunitario había diseñado y destacamos las dificultades que en ellos iban a encontrar los agentes sociales si querían desarrollar una negociación colectiva europea vigorosa. Por suerte o desgracia, el tiempo nos ha dado la razón. Como veremos, las carencias estructurales que entonces señalamos siguen siendo hipotecas que dificultan el desarrollo de un sistema de negociación colectiva europeo. No me atrevería a asegurar, sin embargo, que esas carencias, en las que las sucesivas reformas de los Tratados han perseverado, incluido el proyecto de Constitución en proceso de ratificación, no sean deliberadas y no respondan a un proyecto político que pueda, a la postre, imponerse. De hecho, existe, a mi juicio, un estrecho ligamen entre la concepción federalista de la Unión y la que apuesta por el desarrollo de una negociación colectiva comunitaria y, en sentido contrario, una prevención liberal frente a cualquier desarrollo de un sistema comunitario de negociación colectiva. Quizás las que en su día identificamos como carencias no sean sino elementos de un modelo institucionalizado de concertación social en el que a la negociación colectiva no se le asigna otro1 papel que el que sea capaz de ganarse. Quizás, pese a lo que todos hemos dicho, los redactores de las sucesivas versiones del Tratado han escrito lo que querían escribir y han dado a la negociación colectiva europea la dimensión que querían para ella, coherente con una determinada visión política y, desde luego, económica de la Unión. En realidad, la unión económica y monetaria tal y como fue concebida en Maastricht, en la medida en la que, europeizadas las políticas monetaria y en menor medida la fiscal, confía los ajustes económicos a las políticas salariales, probablemente sea, en principio, incompatible con el desarrollo de una negociación colectiva fuerte de nivel europeo. Como vemos, también aquí el análisis conduce a preguntarse sobre lo fundamental: qué negociación colectiva queremos para la Unión Europea y en qué medida el Tratado vigente dificulta o contribuye a conseguirla. Los tiempos de crisis, para las instituciones como para los hombres, se caracterizan por eso, porque son tiempos en los que las cuestiones fundamentales no pueden seguir soslayándose.

2. Legislación negociada versus negociación colectiva europea

El rompecabezas que constituían las diversas vías previstas para el diálogo social en el Tratado de Maastricht podía, en su andadura, haber producido resultados muy dispares. Como la doctrina se encargó de señalar desde el primer momento, el «material normativo» de Maastricht era, como pocos, un material semielaborado, que necesitaba de un buen rodaje para saber lo que podía dar de sí. Quizás ni siquiera hoy tengamos la distancia necesaria para enjuiciar los frutos de este complejo entramado normativo y señalar las carencias que el texto desnudo del Tratado permitía entonces a lo más intuir. No obstante, el tiempo transcurrido permite ya -creo- confirmar algunas limitaciones señaladas en la primera hora.

En los artículos 138 y 139 TCEE el legislador comunitario hace básicamente dos cosas:

  1. ) En primer lugar, reconoce a los interlocutores sociales europeos un papel funda- Page 239 mental en el procedimiento legislativo comunitario en materia social, sin parangón por su nivel de institucionalización y por su alcance en los países miembros. El art. 138, en efecto, previene que toda iniciativa legislativa en materia social debe ser consultada por la Comisión Europea a los interlocutores sociales europeos y contempla la posibilidad de que éstos sustituyan la iniciativa de la propia Comisión negociando entre ellos el texto en cuestión.

  2. ) En segundo lugar, reconoce la autonomía colectiva de los agentes sociales europeos al prever que: «El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito comunitario podrá conducir, si éstos lo desean, al establecimiento de relaciones contractuales entre ellos». La aplicación de los acuerdos que resulten de esta previsión podrá, conforme al precepto, llevarse a cabo a través de dos vías: bien sobre la base de una «decisión» del Consejo, bien «según los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales y de los Estados miembros», esto es, a través de la negociación colectiva.

Se trata, bien mirado, de dos instituciones diferentes entre las que se establecen algunas vías de comunicación -los acuerdos autónomos que encajen en la competencia comunitaria pueden, verbigracia, ser incorporados al Derecho comunitario derivado trámite una decisión del Consejo- pero entre las que se ha establecido una inevitable relación dialéctica, que dado el desequilibrado diseño institucional de partida, la práctica ha vencido en favor de la primera. No creo, en efecto, exagerar al afirmar que el rodaje del «diálogo social» diseñado en Maastricht ha dado, hoy por hoy, por resultado una consolidada participación institucional de los interlocutores sociales europeos en el procedimiento legislativo comunitario en materia social y un incipiente y modesto desarrollo de la negociación colectiva -valga la redundancia- autónoma. No deja, en este sentido, de ser significativo que la Comisión Europea en una de sus últimas Comunicaciones sobre el particular hable de la existencia de «convenios colectivos europeos» que sean fuente de Derecho como de una cuestión a abordar «más adelante y a medio plazo», «en los debates sobre la próxima reforma del Tratado»2.

Es importante distinguir entre la participación institucional de los agentes sociales en el proceso legislativo comunitario y la negociación colectiva porque, a menudo, criticando el alcance de ésta última se minusvalora el de la primera, que merece una valoración bien distinta. El raquitismo de la negociación colectiva comunitaria no puede ni debe ocultar la importancia del papel que el Tratado asigna a los interlocutores sociales europeos en el proceso de producción normativa en materia social, y ello aunque quizás el desarrollo de éste pueda, en alguna medida, haber redundado en perjuicio de aquella. El que la negociación colectiva europea siga siendo todavía hoy más un proyecto que una realidad cumplida, no obsta al hecho de que la participación de los agentes sociales en el proceso legislativo social constituye una interesante singularidad del proceso de producción normativa europeo3 y una incuestionable fuente Page 240 de legitimación de las normas sociales europeas.

Este estado de cosas no puede extrañar si se repara en que el origen de estos preceptos que glosamos es, en última instancia, «el viejo diálogo social», inventado por Delors para salvar el bloqueo a que se veían sometidas las iniciativas de la Comisión en materia social e incorporado luego al Acta Única Europea4. Si con las mesas de diálogo de Val Duchesse se buscaba legitimación para las iniciativas de la Comisión y salvar la manida acusación hacia ésta de «burocratismo», el grueso del mecanismo institucional diseñado en Maastricht e incorporado en Ámstedarm al Tratado, bien mirado, no pretende otra cosa. Prever una intensa participación de los agentes sociales europeos en el procedimiento legislativo en materia social cumple, básicamente, dos objetivos: 1) En primer lugar, es una garantía de realismo en el diseño de las propuestas legislativas: ya no es «la burocracia europea» la que dice lo que hay que regular y cómo hay que hacerlo, sino que tanto en la oportunidad de la iniciativa legislativa, como en la formulación de su contenido mismo, el parecer de los interlocutores sociales europeos va a ser tenido muy en cuenta. Se robustece así la capacidad «reguladora» de las normas sociales europeas, que, en mayor o menor medida, cuentan con el consenso de los sujetos presentes en el tejido social5.

2) En segundo lugar, es una garantía de legitimación para las normas sociales europeas, una vía de superación del congénito «déficit democrático» del que se acusa a la Unión6.

Las normas sociales comunitarias que nacen bien de un intenso diálogo con los agentes sociales europeos, bien del mero pacto entre éstos, disfrutan de la legitimación que tales prácticas les confieren.

2.1. La «legislación social europea negociada»

La institucionalización de la participación de los agentes sociales en el procedimiento legislativo en materia social se materializa, básicamente, en tres previsiones normativas. En primer lugar, en el deber de la Comisión de consultar a los interlocutores sociales toda propuesta en el ámbito de la Política Social, y que alcanza, en un primer momento, a la posible orientación de una acción comunitaria y, con posterioridad, si la Comisión juzga dicha acción conveniente, al contenido de la propuesta. En segundo lugar, en la posibilidad que el Tratado ofrece a las partes sociales de sustituir la iniciativa legislativa de la Comisión. Conocida la propuesta de la Comisión, los interlocutores sociales pueden informar a la misma de su voluntad de negociar el contenido de la misma. Se trata, al decir unánime de la doctrina, de una clara preferencia del Tratado por las normas comunitarias pactadas, de la recepción del principio de «subsidiariedad horizontal». En tercer lugar, en la posibilidad de recabar del Consejo la adopción de una decisión para garantizar la aplicabilidad del acuerdo. El texto negociado por los agentes sociales, en efecto, puede bien aplicarse a través de la negociación colectiva de los países miembros, bien, a petición conjunta de las partes firmantes, aplicarse «sobre la base de una petición del Consejo adoptada a propuesta de la Comisión» (art. 139.2 TCEE).

La implementación de estas previsiones normativas realizada hasta la fecha, permite claramente advertir que estamos ante la «procedimentalización» de una negociación legislativa. Una procedimentalización flexible que Page 241 consiente diversos grados de participación de los agentes sociales en las iniciativas normativas comunitarias -desde la mera evacuación de las consultas hasta la propia redacción pactada del texto normativo-, pero que, en todo caso, aparece claramente funcionalizada a la producción de un acto normativo comunitario típico. En este sentido, hay quien ha hablado de estos trámites como de «actos internos al proceso de formación de la voluntad legislativa en el sentido del art. 190 del TCEE» (actual 253)7. Son varias las razones que avalan la ubicación de este procedimiento en el ámbito de la «legislación negociada»:

  1. ) En primer lugar, el monopolio de la iniciativa legislativa reconocido a la Comisión8 y el papel fundamental asignado a la misma durante toda la fase de consulta/negociación. A la Comisión corresponde, en efecto, la gestión de la consulta/negociación tripartita prevista en el Tratado y, en particular, la iniciación del procedimiento poniendo sobre la mesa un tema que considera puede ser objeto de regulación comunitaria. El ejercicio por parte de la Comisión de todas las prerrogativas que se le reconocen es básico para la consecución de los objetivos del Tratado. La iniciativa de la Comisión está concebida como un acicate para la negociación bipartita de la materia sobre la que verse: ante la amenaza real de una iniciativa reguladora de la Comisión, si las partes sociales quieren «controlar» el alcance de la regulación futura pueden sustituir a aquella iniciando una negociación bipartita. Es lo que Blanpain ha llamado «negociación de Damocles»9. Cuando las negociaciones bipartitas se frustren, es también esencial para que el mecanismo funcione que la Comisión retome la iniciativa y siga adelante con el proceso legislativo, pues, de lo contrario, la persuasión de una regulación no controlada por los agentes sociales europeos perdería todo mordiente.

  2. ) En segundo lugar, la limitación material de los acuerdos al ámbito de las competencias sociales comunitarias. Tanto los textos iniciativa de la Comisión, como los que resulten del acuerdo de los agentes sociales europeos sustitutivos de aquella, cuando se pretenda su aplicación a través de una decisión del Consejo, deben respetar escrupulosamente el ámbito de las competencias asignadas por el Tratado a la Comunidad y aprobarse conforme al régimen de mayorías establecido en el mismo en función de la materia abordada (mayoría o unanimidad). No estamos, por consiguiente, ante acuerdos cuyos contenidos vengan autónomamente decididos por las partes en ejercicio de su autonomía sino que nacen ceñidos al alcance de las competencias comunitarias, al ejercicio de las cuales acaban por resultar instrumentales10. Esta sujeción del contenido de los acuerdos a la competencia comunitaria en materia social produce, además, una situación paradójica: los acuerdos a menudo abordan materias impropias de la negociación colectiva y tienen vedado entrar en otras -tal es el caso de las retribuciones- típicas de la negociación colectiva.

  3. ) En tercer lugar, el soslayo al que se vió sometido el Parlamento Europeo en el procedimiento legislativo en materia social. Como ha sido generalmente destacado, la participación de los agentes sociales en el procedimiento legislativo prevista en Maas- Page 242 tricht se hizo en desdoro del papel atribuido al Parlamento Europeo, institución que formalmente encarna el principio democrático en la Unión. En alguna medida, podría decirse que, al concebir el procedimiento legislativo en materia social, Maastricht opuso la legitimación corporativa a la legitimación democrática y que prefirió -máxime habida cuenta de que ignora el problema de la representatividad de las organizaciones- la primera a la segunda. O, si se prefiere, que, como han sostenido los jueces comunitarios, Maastricht incorpora una versión nueva del principio democrático en virtud de la cual «la representatividad acumulada suficiente de los grupos de interés sustituye la representatividad electoral de los parlamentarios europeos»11. Aunque el Tratado de Ámsterdam cambió en buena medida las cosas, aumentando la influencia del Parlamento Europeo como legislador en el área social, previendo la utilización del procedimiento de codecisión (art. 251 TCCE ), es evidente que cuando el texto normativo es fruto del diálogo social el papel del Parlamento -que sin embargo no ha tenido empacho en reconocer la fundamental aportación que el diálogo social supone12- queda muy desdibujado. Es verdad que la Comisión viene informando al Parlamento de la iniciación de consultas y de la apertura y conclusión de negociaciones y que somete a su dictamen el acuerdo que va a ser transpuesto a través de una decisión del Consejo, también lo es, con el Tratado en la mano, ésta última práctica es una «concesión» de la Comisión13 y no un ejercicio de las prerrogativas reconocidas al Parlamento en aquel.

  4. ) En cuarto lugar, los controles que sobre la representatividad de los agentes sociales y, caso de que el texto sea fruto de un acuerdo y vaya a incorporarse a una decisión del Consejo, también de la legalidad del mismo realiza la Comisión, «garante del interés comunitario y guardiana de los Tratados». En efecto, como la propia Comisión ha reconocido, al implementar las previsiones del Tratado, ejerce al menos sendos controles. Uno inicial sobre la representatividad de los agentes sociales que van a participar en la consulta. Se trata a través de este control de garantizar que quienes participan en el procedimiento legislativo sean representativos, es decir, de que la participación sea un mecanismo democrático. Al efecto, la Comisión realiza o encarga continuos controles sobre la representatividad de los agentes sociales europeos. El segundo opera cuando los agentes sociales europeos, que han concluido un acuerdo, solicitan conjuntamente su incorporación a una decisión del Consejo. Este segundo control es un control de «democraticidad» pero también de legalidad de los Acuerdos, por eso versa sobre la representatividad suficiente de las partes contratantes y sobre la legalidad de todas las cláusulas del acuerdo conforme al Derecho comunitario y, en particular, el cumplimiento de las disposiciones relativas a las pequeñas y medianas empresas.

    El ejercicio de estos controles por parte de la Comisión, en los casos habidos hasta aho- Page 243 ra, ha sido «todo menos ritual, habiéndose materializado en textos voluminosos que han explorado a fondo los acuerdos colectivos antes de certificar su legalidad» y dar el placet a su asunción por una decisión del Consejo14. No parece, sin embargo, que, ante la petición conjunta de las partes sociales de que el Acuerdo que han pactado se incorpore a una decisión del Consejo, la Comisión pueda en ejercicio de sus prerrogativas negarse a llevar el Acuerdo ante el Consejo. Puede, desde luego, informar en contra de su asunción por el Consejo, pero debe elevar la propuesta al Consejo15.

  5. ) En quinto lugar, el hecho de que, incluso en el supuesto de que el texto normativo sea pactado entre los interlocutores sociales europeos, para que pueda considerarse «Derecho comunitario» y resulte garantizada su aplicabilidad, para que goce de «indiscutible relevancia jurídica-comunitaria»16, debe incorporarse a una decisión del Consejo. Trámite que, además, el Consejo puede rechazar si entiende que el acuerdo vulnera el Derecho comunitario o si -entiendo- discrepa del contenido del mismo.

    Como ha sido expresivamente afirmado, para que el acuerdo se convierta en fuente del Derecho comunitario debe ser «devorado» por una decisión del Consejo17: el precio de la garantía de su eficacia es la transformación de su naturaleza jurídica. Cuando el acuerdo, en efecto, se incorpora a una Directiva comunitaria «deja de existir para confundirse con el instrumento normativo que lo acoge»18, con todas las consecuencias que de ello se derivan. Esta vía permite, sin embargo, eludir -todo sea dicho- la delicada cuestión de la representatividad de los actores europeos19.

    Creo que las notas expuestas permiten afirmar que, aunque por economía verbal se aluda con frecuencia a la negociación colectiva europea para referirse al procedimiento de participación institucional en el proceso legislativo descrito, ésta «negociación colectiva» dista mucho, genética, morfológica y funcionalmente, de la que conocemos y, en consecuencia, el aparato conceptual e interpretativo elaborado para ésta dificilmente va a ser aplicable a aquella. En realidad, el mecanismo de consulta/negociación previsto en el Tratado es una suerte de procedimentalización del proceso legislativo comunitario en materia social, cuyo principal valor añadido es aportar legitimación a las normas fruto del mismo. No comparto, sin embargo, las críticas de quienes reprochan a este procedimiento no ser lo que quisieran que fuera y renglón seguido le niegan las indudables virtualidades que tiene. El diálogo social, con las limitaciones que se quieran, ha prestado buenos servicios al proceso de construcción de la «Europa social» y constituye ya un elemento de identidad del «modelo social europeo». Un elemento que viene desplegando también positiva influencia en la cultura política de algunos países miembros que, siguiendo la pauta europea, superan viejas resistencias internas a la institucionalización de la participación de los agentes económicos y sociales. Page 244

2.2. La negociación colectiva «autónoma»

Frente a esta «negociación legiferante», la regulación en el Tratado de la «negociación autónoma» presenta numerosas debilidades. En realidad, como en su día afirmamos, por lo que se refiere a la posibilidad de suscribir convenios colectivos comunitarios «libres», lo que el Tratado hace es reconocer el principio de autonomía colectiva, sin establecer un marco jurídico regulador para la negociación colectiva europea20. El art. 139 TCEE se limita a hacer, en efecto, «un mero reconocimiento por parte del Ordenamiento comunitario de la autonomía de los interlocutores sociales, al que se refuerza con previsiones normativas destinadas a garantizar la efectividad de los acuerdos que se alcancen»21. Este reconocimiento se produce, además, en un contexto poco propicio al desarrollo de la negociación colectiva libre: sujetos colectivos insuficientemente articulados22 y de representatividad discutible, un mercado de trabajo europeo segmentado sometido a reglamentaciones dispares, la ausencia de percepción de un nivel de conflicto europeo, ausencia de prácticas relevantes cuantitativa y cualitativamente de negociación colectiva europea, etc.

La existencia de estos problemas estructurales, unida al hecho de que la única previsión normativa establecida en el Tratado para los «acuerdos autónomos» venga referida a la aplicación de los mismos cuando no se opte por solicitar del Consejo que los incorpore a una decisión y remita «a los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales y de los Estados miembros», ha hecho que a estos acuerdos no pueda atribuírseles la consideración de «Derecho comunitario», con las consecuencias que de tal calificación derivan, y que, con el arsenal de instrumentos disponibles, no pueda garantizarse la aplicación general y efectiva de los mismos. La transposición de los acuerdos se lleva a cabo a través de la muy heterogénea negociación colectiva interna de los países miembros, sin que existan ni instrumentos coercitivos más allá de los endoasociativos para exigir su observancia, ni mecanismos de control sobre su efectiva aplicabilidad. El paso del nivel comunitario al nivel estatal en la práctica -pudo escribirse en su día y puede repetirse hoy- «se revela, desde un punto de vista general, irrealizable y, por eso mismo, letal para la posible negociación libre a nivel comunitario»23.

Los magros resultados de la negociación colectiva autónoma a nivel interconfederal, los temas de no nucleares abordados en la misma -el teletrabajo y el estrés en el trabajo- y las dificultades de implementación con que se ha topado dan buena cuenta de lo que digo24. Muy significativo resulta, en este sen- Page 245tido, que la Comisión Europea, en una reciente Comunicación de título «Colaboración para el cambio en una Europa ampliada: potenciar la contribución del diálogo social europeo», tras valorar con carácter general positivamente, como no podía ser de otra forma, las experiencias de diálogo social autónomo realizadas, y singularmente la abundancia de los llamados textos de nueva generación, subraya, sin embargo, la necesidad de discriminar entre estos los textos que incorporan verdaderos acuerdos de aquellos que abren un proceso de colaboración y consultas, pues, a su juicio, el impacto real de muchos de estos textos deja mucho que desear, de un lado, porque se formulan en términos vagos e imprecisos, y de otro, porque no se prevén medidas que garanticen su aplicación a nivel estatal, dada la ausencia de una eficaz interacción entre el nivel europeo y el nacional de relaciones industriales25. La crítica sobre los acuerdos autónomos, adoptados ex art. 139.2 del Tratado, contenida en el texto, abunda en la misma dirección, esto es, en la inexistencia de garantías sobre la aplicabilidad real de los mismos y en la insuficiencia de mecanismos de control. Para incentivar la corrección de estas insuficiencias, la Comisión afirma que va a llevar a cabo su propio control sobre la aplicación de los acuerdos y no excluye, si constata el incumplimiento, adoptar al efecto iniciativas legislativas26. Se diría que la Comisión, consciente de que su espada de Damocles ha sido eficaz para estimular los acuerdos de legiferantes, parece decidida ahora a blandirla para asegurar la aplicación de los acuerdos autónomos a través de los sistemas nacionales de negociación colectiva.

Como apuntábamos más arriba, este desequilibrio entre la regulación de los acuerdos legiferantes y los acuerdos autónomos en el que incurre el Tratado, quizás no sea una carencia inocente del legislador comunitario sino una opción de política del Derecho. Es muy probable que el legislador comunitario no haya ido más lejos en su regulación de la negociación colectiva porque no ha que querido hacerlo y que así como ha instituido, poco menos que de la nada, una intensa participación de los agentes sociales europeos en el proceso legislativo en materia social, por lo que se refiere a la negociación colectiva no ha querido hacer otro tanto, sino que se ha limitado a reconocer la autonomía colectiva, pretendiendo que la negociación colectiva europea se haga a sí misma. En este sentido, probablemente el embrión de la «futura» negociación colectiva europea no haya que buscarlo en los acuerdos interprofesionales en la cúspide sino en las interesantes experiencias de negociación colectiva que a nivel sectorial y a nivel de empresa empiezan a arraigar. Seguramente serán estos ámbitos los laboratorios dónde se visualicen los «intereses colectivos», que siguen siendo el «humus» sin el que la práctica de una auténtica negociación es inconcebible. El nivel sectorial es generalmente considerado «un nivel eficaz de intervención sobre las cuestiones de empleo, organización del trabajo y mejora de las condiciones de trabajo, pues es el más cercano a la base y el mejor capacitado para anticipar los cambios»27. Es allí -ha dicho la Comisión Europea- donde «se encuentran los desafíos económicos y sociales: en relación con la reestructuración industrial, la introducción de nuevas tecnologías, los cambios en las ocupaciones y la apertura a la compe- Page 246tencia»28. El diálogo social y la negociación colectiva autónoma han producido ya a nivel sectorial frutos estimulantes. Son ya apreciables los sectores implicados y, curiosamente, se empiezan a abordar questiones que han sido un auténtico tabú comunitario, como la materia retributiva29. Por su parte, como la propia Comisión reconoce, el diálogo social a nivel de empresa «ha conocido un inmenso éxito» y los acuerdos adoptados en el seno de los grupos de empresa europeos son numerosísimos30. La constitución de alrededor de 700 Comités de Empresa Europeos ha supuesto la creación de un nivel de negociación, que ya vive una dinámica propia, como evidencian el volumen de los acuerdos adoptados y la amplitud de los temas tratados en los mismos. «Gracias a la intervención y a la mediación del Comité de Empresa Europeo -ha podido escribir Blanke- se han evitado traslados de la producción ya previstos o se han reducido notablemente su envergadura y sus repercusiones, se han abandonado 'planes de outsourcing', se han negociado planes sociales, se han iniciado negociaciones sobre la concesión de compensaciones a los trabajadores que desempeñen sus tareas en su propio domicilio y se han constituido nuevos órganos de composición paritaria»31.

No cabe duda de que la opción abstencionista del Tratado ha tenido mucho que ver con el actual raquitismo de la negociación colectiva europea, pero quizás sea una opción más respetuosa con lo que ha sido la historia general de la institución y a la postre con el desarrollo natural de la misma. La negociación colectiva debe nacer desde la base y responder a una genuina relación de fuerzas. De la impostura institucional, por importante que sea, no nacerá nunca un sistema de negociación colectiva solvente. Esto no significa, obviamente, que se rechacen aquí, ni mucho menos, las intervenciones comunitaria de promoción de la negociación colectiva, seguramente, sin embargo, estas intervenciones deben centrarse en el fortalecer las estructuras representativas de empresarios y trabajadores, en procurar que cuajen las experiencias de negociación europea que vienen desarrollándose a nivel de empresa y sectorial y, madurado el momento, en garantizar la eficacia real -jurídica y personal- de los acuerdos suscritos.

3. La representatividad de los agentes sociales europeos

Una de las carencias que, sin duda, están dificultando enormemente la conformación de un sistema europeo de negociación colectiva es la inexistencia de reglas solventes que certifiquen la representatividad de quien pretende negociar, máxime después del último proceso de ampliación. El Acuerdo relativo a la Política Social del Tratado de Maastricht, al establecer el doble deber de consulta que hacer recaer sobre la Comisión y al prever la negociación colectiva autónoma, se refirió una y otra vez a los «interlocutores sociales», mas sin definir nunca quiénes eran éstos y qué requisitos había que acreditar para ser considerados como tales. En aquel momento, la referencia en el Acuerdo a los interlocutores sociales no pudo ser interpretada sino como una alusión a quienes hasta ese momen- Page 247 to habían sido protagonistas de las prácticas de diálogo social32, pero con posterioridad no se han introducido cambios normativos, y ello pese a que la cuestión, como veremos, se ha manifestado problemática y la ampliación al Este ha complicado las cosas. El silencio del Tratado sobre quienes sean los interlocutores sociales, en efecto, perdura hasta nuestros días, pues ni en Ámsterdam, ni en Niza -de los que el proyecto de Constitución en proceso de ratificación sigue los pasos- se produjo clarificación alguna sobre el particular.

Los principales esfuerzos por clarificar y dotar de contenido a la noción de «interlocutor europeo» los ha hecho la Comisión, que ya en 1993 dictó una «Comunicación relativa a la aplicación del protocolo sobre la política social presentada por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo» donde abordó la cuestión, retomada en textos posteriores, y que ha elaborado continuos estudios sobre la representatividad de los agentes sociales europeos33. La Comisión ha distinguido tres niveles o formas de participación en el diálogo social: una amplia actividad de información y consulta sobre temas generales, a disposición de todas las organizaciones que la requieran; la doble consulta prevista en el Tratado sobre la posible orientación de una acción comunitaria y sobre el contenido de la misma; y la negociación colectiva autónoma que puede requerir para su implementación de una decisión del Consejo o del concurso de la negociación colectiva de los países miembros.

A efectos de seleccionar los sujetos de la participación, la Comisión distingue claramente entre la doble consulta, esto es, la participación de los interlocutores sociales europeos en el proceso legislativo ordinario en materia social, para la que establece y exige la observancia de una serie de criterios, y la negociación autónoma, respecto de la cual mantiene una actitud abstencionista sólo rota cuando, concluido el acuerdo autónomo, las partes de consuno requieren del Consejo su aplicación mediante una «decisión».

Para participar en el proceso de consultas, la Comisión viene exigiendo de las organizaciones el que respondan globalmente a los siguientes criterios: 1) «ser interprofesionales, sectoriales o de una categoría de trabajadores, y estar organizadas a nivel europeo; 2) estar compuestas por organizaciones que, a su vez, formen parte integrante y reconocida de las estructuras de interlocutores sociales de los Estados miembros, tengan la capacidad de negociar acuerdos y sean, en lo posible, representativas en todos los Estados miembros; y 3) disponer de las estructuras adecuadas que garanticen su participación efectiva en el proceso de consulta»34. Sobre la base de este «principio general», la Comisión ha evacuado consultas con hasta cinco categorías diferentes de organizaciones: a) organizaciones interprofesionales de carácter general: la Unión de Confederaciones de la Industria y de los Empresarios de Europa (UNICE), el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) y la Confederación Europea de Sindicatos (CES); b) organizaciones interprofesionales que representan a determinadas categorías de trabajadores o de empresas: la Unión Europea de Artesanos y de la Pequeña y Mediana Empresa (UEAPME), la Confederación Europea de Cuadros (CEC) y Eurocadres; c) organizaciones específicas: Asociación de Cámaras de Co- Page 248mercio e Industrias Europeas (EUROCHAMBRES); d) organizaciones sectoriales (veintitrés organizaciones de sectores diversos); y e) federaciones sindicales europeas afiliadas a la CES (quince federaciones)35.

Para el supuesto de la negociación autónoma, la doctrina establecida es muy diferente: «la Comisión no puede intervenir en las negociaciones», «son los interlocutores sociales quienes han de decidir quien se sienta a la mesa de negociación y quienes han de llegar a los compromisos necesarios»36. No hay, por consiguiente, en la negociación autónoma, a diferencia de lo que ocurre en la legiferante, ingerencia alguna de la Comisión sobre la representatividad de las partes que negocian: son ellas en ejercicio de su autonomía quienes se reconocen como interlocutores válidos y suscriben libremente los acuerdos. «El respeto al derecho de cualquier interlocutor social a elegir con quien quiere negociar -ha afirmado con rotundidad la propia Comisión Europea- es un elemento clave de la autonomía de los interlocutores sociales»37. En el caso, sin embargo, de que las partes contratantes requieran una decisión del Consejo para aplicar el acuerdo concluido, la Comisión, «como guardián de los Tratados», elaborará la propuesta de decisión que someta al Consejo «teniendo en cuenta el carácter representativo de las partes contratantes»38, esto es, su «representatividad suficiente» dado «el alcance del tema objeto de la negociación»39. La no ingerencia de la Comisión en la negociación autónoma cesa, en consecuencia, cuando se pretende la incorporación del acuerdo al Derecho comunitario, entonces la Comisión, guardiana de los Tratados, realiza un control de representatividad y otro de legalidad.

La modulación del control de la representatividad en las diversas fases del procedimiento legislativo es, para la Comisión Europea, una manifestación de respeto hacia la autonomía colectiva de los interlocutores sociales europeos. A la vista de las reflexiones realizadas más arriba, cabe, sin embargo, apuntar otra interpretación: el control de la representatividad se ejerce cuando la participación institucional de los interlocutores sociales europeos se inserta en el procedimiento legislativo ordinario, esto es, cuando sirve a la legitimación de las normas comunitarias40, y se deja en manos de los propios interlocutores sociales cuando éstos negocian a su suerte y cuando el producto de la negociación no va a insertarse en el sistema de fuentes.

Repárese en que toda la construcción sobre el control de la representatividad reseñada, y particularmente la modulación de su intensidad en las distintas fases del proceso legislativo, es una elaboración de la Comisión Europea, que ha hecho una lectura muy «creativa» de los mismos. Tan creativa que la misma ha sido objeto de impugnación judicial y ha obligado al Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades a pronunciarse sobre el particular.

El conflicto es conocido. La UEAPME (Unión Europea de Artesanos y de la Pequeña y Mediana Empresa), que se encuentra entre las organizaciones representativas reconoci- Page 249 das por la Comisión (vid. supra) y que había participado en la doble consulta sobre la posibilidad de una iniciativa comunitaria en materia de permiso parental y sobre el contenido de la misma, fue luego excluida de la negociación del Acuerdo autónomo, pues en ella sólo participaron las principales organizaciones interprofesionales, es decir, la UNICE, la CEEP y la CES. Este acuerdo, a petición conjunta de las partes sociales, fue luego asumido por el Consejo que lo incorporó como anexo en la Directiva 96/34/CE que regula los mecanismos de aplicación del mismo.

Pues bien, ante tal situación, la UEAPME recurrió ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades solicitando la anulación del Acuerdo, básicamente por entender que se le había negado su derecho a negociarlo, un derecho que derivaría de su condición de organización representativa «reconocida» y de «disposiciones superiores del Ordenamiento jurídico comunitario»41; a su juicio, su exclusión arbitraria habría venido a viciar «la regularidad de la extensión» erga omnes que su implementación a través de una Directiva supuso.

La cuestión fundamental que centraba el litigio era, por consiguiente, la de decidir cuales eran -y son- las relaciones existentes entre el derecho de los interlocutores sociales a participar en la fase de doble consulta que inicia el procedimiento legislativo en materia social y el derecho a negociar acuerdos reconocido a los interlocutores sociales en el siguiente párrafo en el propio texto del Tratado. Las organizaciones consideradas por la Comisión representativas a efectos de la doble consulta, ¿tenían -y tienen- derecho a participar en la negociación del acuerdo llamado a sustituir la iniciativa de la Comisión? ¿O, por el contrario, la consulta y la negociación son procedimientos independiente regidos por distintas reglas?.

La Comisión Europea, como hemos visto, había con anterioridad ya optado por esta segunda interpretación, arrogándose la función de controlar la representatividad de los interlocutores sociales en dos momentos, el de la consulta y el de la incorporación del Acuerdo a una Directiva, y dejando en manos de los propios agentes sociales la selección de sus interlocutores válidos para la fase de negociación. El Consejo hizo suyas durante el proceso y reprodujo en sus alegaciones las tesis de la Comisión, solicitando del Tribunal la desestimación del recurso.

Y esta interpretación fue la que, al cabo, asumió el Tribunal en su sentencia de 18 de junio de 1998, con la que resolvió el conflicto42. La principal doctrina de esta importante sentencia puede sintetizarse como sigue:

  1. ) El Tribunal hace suya la doctrina «oficial», contenida en la conocida Comunicación de la Comisión de 1993, que distingue claramente entre los procedimientos de consulta y negociación del acuerdo. El Tribunal afirma que estamos ante «procedimientos alternativos» (sic), que integran «actividades diferentes, que atienden objetivos diferentes y se desenvuelven con sujetos diferentes»43. Page 250

  2. ) El procedimiento de doble consulta, previsto en el Tratado, se materializa en la evacuación por la Comisión de estas consultas con las organizaciones que consideró representativas en la ya citada Comunicación de 1993. «Ello no implica, sin embargo, -dice el Tribunal- que todos los interlocutores sociales consultados por la Comisión, a saber, los interlocutores sociales que figuran en la relación recogida en el Anexo 2 de la Comunicación, tienen derecho a participar en las negociaciones que se lleven a cabo». El derecho a la consulta, por así decirlo, no comporta el derecho a participar en la negociación autónoma.

  3. ) La negociación, en efecto, se desarrolla libremente entre las organizaciones que la entablan, que deben formar parte del catálogo de las reconocidas por la Comisión como representativas. El criterio de selección que rige esta negociación autónoma no es otro que el del mutuo reconocimiento. La negociación -dice el Tribunal- «depende de la exclusiva iniciativa de los interlocutores sociales que deseen entablarla». «Los interlocutores sociales afectados por dicha fase de negociación -sigue diciendo- son, en consecuencia, aquellos que hayan manifestado mutuamente su voluntad de iniciar el proceso previsto en el artículo 4 del Acuerdo y de concluirlo». «Serán los interlocutores sociales implicados -remacha la sentencia- quienes decidan negociar entre sí. La conclusión de tal Acuerdo está enteramente en manos de las diversas organizaciones».

  4. ) Concluido el Acuerdo, si las partes, para garantizar su aplicación, requieren del Consejo su incorporación a una «decisión», la Comisión debe, antes de proponer al Consejo la adopción de la misma, evaluar la representatividad de las partes sociales firmantes. Este control, que a juicio del Tribunal derivaría del art. 3. 1 del Acuerdo, viene exigido por el principio democrático, fundamento del Ordenamiento comunitario y de la propia participación de los interlocutores sociales en el proceso legislativo. «El cumplimiento del principio de democracia, en el que se basa la Unión, requiere -a falta de participación del Parlamento Europeo en el proceso de adopción del acto legislativo- que la participación de los pueblos en dicho proceso se garantice de forma alternativa, en este caso a través de los interlocutores sociales que celebraron el Acuerdo al que el Consejo ... confiere un soporte legislativo a escala comunitaria. Para controlar el cumplimiento de dicha exigencia, incumbe a la Comisión y al Consejo comprobar la representatividad de los interlocutores sociales interesados».

  5. ) Sólo cuando las partes contratantes del Acuerdo acrediten, en el ámbito concreto de éste, lo que el Tribunal llama una «representatividad acumulada suficiente», la Comisión debe informar favorablemente su incorporación a una decisión del Consejo y éste llevarla a cabo. Esta noción de «representatividad acumulada suficiente» está estrechamente ligada al objeto y a la eficacia personal del Acuerdo, hasta el punto de que dependiendo de cuales sean éstos los elementos a valorar para ponderar a aquella serán unos u otros. Sea como fuere, en el supuesto de que tal representatividad no se diera, la Comisión y el Consejo deben denegar la aplicación del Acuerdo a escala comunitaria, pues, de lo contrario, las organizaciones representativas excluidas de la negociación podrían recurrir la decisión ante el Tribunal solicitando su anulación.

La importancia de la doctrina judicial expuesta no puede ocultar sus debilidades. Los poderes de control de la representatividad que la Comisión se ha arrogado no están en el Tratado, ni está en el Tratado la modulación en la exigencia de la misma. La «representatividad acumulada suficiente», por su parte, es un concepto evanescente, como demuestra el hecho de que sólo resulta asible frente al caso concreto, y ha servido paradójicamente al Tribunal para salvar el statu quo y soslayar un verdadero control sobre la representatividad de los interlocutores socia- Page 251 les44. Como ha sido expresivamente destacado, interlocutor social representativo, con la sentencia en la mano, no es el que representa a la mayoría sino «cualquier asociación do-tada de representatividad y reconocida como tal por las otras organizaciones (a su vez, re-conocidas como representativas)»45. Quizás sean estas debilidades las que han llevado a las partes sociales a solucionar el problema planteado por vía de hecho, esto es, a través de un acuerdo entre la UEAPME y UNICE que prevé una «cooperación estrecha» entre ambas organizaciones y establece vías de participación de la primera en la adopción de decisiones de la segunda46.

La complejidad procedimental -repárese en ello- lleva a un control diversificado de la representatividad. En el caso de la doble consulta, el control se verifica al elaborar la Comisión sus listas de organizaciones representativas. En los supuestos de incorporación de un Acuerdo a una decisión del Consejo, el control se verifica también por la Comisión antes de proponer al Consejo dicha incorporación y por el Consejo luego, y versa sobre la concurrencia de una representatividad acumulada suficiente en las partes que han suscrito el Acuerdo. El mecanismo es un feed back de legitimaciones mutuas: los interlocutores sociales legitiman la norma comunitaria participando en su proceso de elaboración y dicha participación los fortalece y legitima en su condición de sujetos representativos47. En los supuestos, en fin, de acuerdos autónomos llamados a ser aplicados mediante la negociación colectiva de los países miembros, por el contrario, no hay más control que el que resulta del «mutuo reconocimiento» de los signatarios del mismo. Y, de hecho, cuando ha habido problemas ha sido al cabo el «mutuo reconocimiento» la vía para solucionarlos.

Este estado de cosas que viene prolongándose en el tiempo quizás no pueda dilatarse sine die. Los estudios sobre la representatividad con los que la Comisión ha venido respondiendo a la cuestión de a qué sujetos debe consultar se enfrentan ahora a la realidad problemática de la ampliación, que va a multiplicar los problemas. El criterio del «mutuo reconocimiento», por su parte, no mostrará sus debilidades mientras funcione, esto es, mientras no se genere nueva conflictualidad jurídica, mas si ésta, como es lógico pensar, se produce aquellas se manifestarán con toda crudeza. En fin, es inimaginable pensar en la construcción de un sistema europeo de negociación colectiva sin garantías de la representatividad de los sujetos que deben encarnarlo y no es claro que ese necesario sistema de garantías, si se quiere jurídicamente eficaz, sea en la práctica viable. No parece que la Comunidad tenga competencias para regular la representatividad de los agentes sociales europeos habida cuenta de que ex art. 137. 5 excluye su intervención en la regulación de los derechos de «asociación y sindicación»48, y un acuerdo autónomo sobre la cuestión chocaría con el problema jurídico de la irrelevancia jurídico-comunitaria del mis- Page 252 mo y con el práctico de la muy deficiente interacción entre los niveles europeos y nacionales de negociación colectiva, de la que, en buena medida, son responsables las propias organizaciones colectivas.

4. La difícil interacción con los sistemas nacionales de negociación colectiva

Una de las claves fundamentales de las que depende el buen funcionamiento del mecanismo de participación/negociación diseñado en Maastricht, es la capacidad de interactuar de la negociación colectiva europea y de los sistemas nacionales de negociación colectiva. Esta interacción está prevista en el Tratado sobre todo en dos momentos:

  1. ) En primer lugar, para la aplicación de los Acuerdos colectivos autónomos, cuando se desecha la vía de la asunción del Acuerdo por una decisión del Consejo. De acuerdo con lo previsto en el art. 139. 2 del Tratado, la primera vía prevista para la aplicación de los acuerdos celebrados a nivel comunitario es la de «los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales y de los Estados miembros».

  2. ) En segundo lugar, para la trasposición de las Directivas comunitarias en materia social. «Todo Estado miembro -reza el art. 137. 3 del Tratado- podrá confiar a los interlocutores sociales, a petición conjunta de estos últimos, la aplicación de las Directivas adoptadas en virtud del apartado 2». «En tal caso -sigue el precepto- se asegurará de que, a más tardar en la fecha en la que deba estar traspuesta una Directiva con arreglo al artículo 249, los interlocutores sociales hayan establecido, mediante acuerdo, las disposiciones necesarias; el Estado miembro interesado deberá tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por dicha Directiva».

Son ya numerosas las Directivas que expresamente han considerado a la negociación colectiva interna como el instrumento natural para su trasposición, previendo, incluso, plazos más dilatados para que ésta pueda desempeñar dicho papel. Es, por ejemplo el caso de la Directiva 95/34/CE relativa al Permiso Parental que prevé hasta un año suplementario para que la negociación colectiva pueda trasponer el Acuerdo que incorpora y hace hasta cinco llamadas a la negociación colectiva. De otra parte, si, en su día, entra en vigor el Tratado sometido a ratificación que contiene la Constitución Europea, la función traspositoria de la negociación colectiva interna se reforzará, pues el art. 210.4 del Tratado, extiende la posibilidad de utilizar este instrumento no sólo para implementar leyes marcos europeas sino también reglamentos y decisiones49.

El desempeño por parte de la negociación colectiva de estas funciones de implementación ha chocado con importantes problemas de todo orden, hasta el punto de que la Comisión Europea en una reciente comunicación ha reiterado con machaconería la necesidad de mejorar la interacción existente entre la negociación de nivel comunitario y los sistemas nacionales de negociación colectiva. «La autonomización creciente del diálogo social europeo, señaladamente la adopción cada vez más frecuente de diversas iniciativas y textos de nueva generación, cuya aplicación debe ser asegurada por las propias partes sociales, hace -ha dicho la Comisión Europea- que una interacción eficaz entre los niveles europeo y nacional de relaciones industriales sea esencial»50. Page 253

Los problemas que impiden el que la negociación colectiva interna pueda garantizar la aplicación efectiva de los Acuerdos autónomos son, fundamentalmente, de tres tipos: la ineficacia jurídica de los mismos, la diversidad de los sistemas nacionales de negociación colectiva llamados a implementarlos y la ausencia de mecanismos coercitivos que obliguen a su observancia, pues los Acuerdos no los contemplan y los Estados miembros se desentienden de ellos.

Los convenios colectivos europeos autónomos carecen de eficacia jurídica. No son, desde luego, Derecho comunitario porque el sistema de fuentes comunitaria los ignora. Mientras que una decisión del Consejo no los incorpore, son para el Derecho comunitario «irrelevantes»51. Pero tampoco son Derecho interno de los países miembros, pues, como con rotundidad decía la Declaración 27 relativa al art. 139 TCEE, la aplicación de estos Acuerdos «según los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales», consiste «en desarrollar el contenido de dichos Acuerdos mediante negociación colectiva y con arreglo a las normas de cada Estado», sin que ello suponga «que los Estados miembros estén obligados a aplicar de forma directa dichos Acuerdos o a elaborar normas de transposición de los mismos, ni a modificar la legislación nacional vigente para facilitar su ejecución». No se trata, por tanto, de acuerdos directamente aplicables en el Derecho interno, ni de ellos cabe derivar para los Estados obligación alguna de trasposición o de garantía de su aplicabilidad. En efecto, aunque no han faltado los intentos de la doctrina por dotarlos de eficacia jurídica52, en honor a la verdad, no hay tal53. La eficacia jurídica del Acuerdo va exclusivamente a depender de la que sea capaz de prestarle el convenio colectivo interno que lo aplique o desarrolle54.

La diversidad de los sistemas nacionales de negociación colectiva, y señaladamente de la naturaleza jurídica y personal de los convenios colectivos en los distintos Estados miembros, ahora agravada por la reciente ampliación55, es otro de los problemas estructurales de calado. Con independencia de la valoración que de esta diversidad se haga, que es fruto de la historia de los diferentes Page 254 sistemas nacionales de relaciones laborales, una cosa es clara: esta diversidad impide la aplicación general y homogénea de los Acuerdos europeos. Es más, es justamente una garantía de lo contrario, de la eficacia dispareja. La realidad es la del «convenio colectivo fragmentado» -ahora- en veinticinco convenios colectivos nacionales, sometidos a veinticinco distintos regímenes de eficacia jurídica56.

En fin, la Comisión Europea ha hecho mucho hincapié en sus últimas comunicaciones en la necesidad de que los Acuerdos colectivos autónomos, cualquiera que sea su nivel, contemplen mecanismos coercitivos que aseguren su observancia. Los interlocutores sociales deben -ha dicho la Comisión- «reforzar significativamente los procedimientos de seguimiento existentes y realizar informes periódicos sobre la aplicación de los Acuerdos firmados»57. Y ha afirmado que cuando el Tratado prevé, para la aplicación de los Acuerdos autónomos, la vía de los procedimientos y prácticas «propios de los interlocutores sociales y de los Estados miembros», con este último inciso permite a las autoridades públicas nacionales desempeñar un papel que facilite la aplicación de los textos europeos en determinados Estados miembros. En todo caso, cuando en ejercicio de sus poderes de control, la Comisión constate que, expirado el plazo para la aplicación de los Acuerdos, éstos «no han respondido a los objetivos comunitarios», «se planteará la posibilidad, si ha lugar, de elaborar una propuesta de un acto legislativo».«La Comisión -sigue expresivamente la Comunicación de marras- podrá igualmente hacer uso de su derecho de iniciativa en todo momento, incluso durante el periodo de aplicación del Acuerdo, si constata que uno de los interlocutores sociales tarda en realizar los objetivos comunitarios»58.

Los problemas que enfrenta la trasposición de Directivas a través de la negociación colectiva europea derivan, en primer lugar, del hecho de que, conforme a las exigencias del Tratado y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades, no cualquier tipo de convenio colectivo sería instrumento útil para garantizar la adecuada trasposición de las Directivas. La necesidad de garantizar la aplicación general de la Directiva hace, en efecto, que, en principio, solo el convenio colectivo de eficacia erga omnes59pueda cumplir plenamente la función traspositoria, de suerte que donde tal convenio no existe debería el Estado «completar» la labor traspositoria de la negociación colectiva estableciendo algún mecanismo ad hoc. Pues bien, no puede decirse que el convenio colectivo de eficacia general sea una figura generalmente presente en los Ordenamientos de los países miembros. Hay países -los casos de Italia o el Reino Unido60 son paradigmáticos- en los que existen robustos sistemas de negociación colectiva y en los que, sin embar- Page 255go, la figura del convenio colectivo de eficacia general brilla por su ausencia. Es más, la adopción en ellos de mecanismos de extensión de la eficacia personal del convenio choca con su propia tradición jurídica, y puede, incluso, toparse con problemas constitucionales61. Mas ni siquiera en los países en los que el convenio de eficacia erga omnes es un convenio común -y aquí el caso paradigmático es el nuestro- la negociación colectiva se ha utilizado a estos efectos, quizás porque los agentes sociales ven -no sin razón- la trasposición de las Directivas como una obligación que corresponde al Estado y prefieren participar en los procesos de negociación legislativa informal que acompañan toda trasposición, a asumir la responsabilidad de la trasposición. Sea como fuere, lo cierto es que, por una cosa o por otra, la trasposición de Directivas mediante la negociación colectiva de los países miembros continúa siendo excepcional y la interacción pretendida a su través entre el Derecho comunitario derivado y los sistemas nacionales de negociación colectiva un desideratum.

Las aporías expuestas dan cuenta creo de las enormes dificultades que enfrenta la construcción de un sistema de negociación colectiva europeo. Llevar adelante este proyecto, con los pobres mimbres disponibles en el Tratado, es desde luego un desafío para la interlocutores sociales europeos y también, como hemos visto, para la Comisión. Sólo, quizás, robusteciendo las relaciones endoasociativas y supliendo las carencias expuestas desde la unidad y disciplina interna de las organizaciones, podría afrontarse el reto con ciertas garantías. No en balde se ha señalado que, en última instancia, «el problema de la contratación colectiva europea es el de la existencia misma de un sindicalismo europeo»62. Mas también en este ámbito las dificultades son muchas y se han multiplicado con la ampliación. Baste a este propósito aludir al debate interno que se ha producido en el seno de la CES a propósito de la postura a adoptar en el proceso de ratificación de la Constitución Europea, y, del lado empresarial, a la tradicional postura de la UNICE contraria al desarrollo de la negociación colectiva europea. Desde luego, no parece que la patronal europea tenga entre sus prioridades la construcción de un sistema de negociación colectiva comunitario. En fin, si, como resulta muy probable, estamos ante un reto hoy por hoy inasequible, seguramente no quepa otra salida que la de abordar seriamente el debate que con recurrentes compromisos apócrifos se ha querido eludir, a saber: el de si verdaderamente se quiere articular un sistema de negociación colectiva europeo, si éste constituye, en fin, un proyecto político factible y deseable y, caso de que así sea, qué enmiendas habría que introducir en el Tratado para hacerlo posible.

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[1] Vid. L. CADIOU, S. GUICHARD y M. MAUREL, «Zone euro: flexibilité des salaires, taux de change el politique économique», en «Problèmes économiques», n. 2.627, 18 agosto 1999, pág. 24 y ss.

[2] Literalmente la Comisión Europea ha escrito: «Más adelante, y a medio plazo, el desarrollo del diálogo social europeo plantea la cuestión de la existencia de convenios colectivos europeos como fuentes de derecho. Los debates sobre la próxima reforma del Tratado deberían tener en cuenta esta dimensión» [«Comunicación de la Comisión «El diálogo social europeo, fuerza de modernización y cambio», COM (2002)0136, pág. 20)].

[3] Hay quien ha visto justamente en estos «acuerdos legiferantes» de los arts. 138-139 del TCEE una manifestación del fenómeno jurídico de la «contractualización», entendido como «la aparición de nuevos conceptos y nuevas técnicas jurídicas que tienden a superar la oposición entre heteronomía y autonomía. En lugar de someter las relaciones de trabajo a reglas impuestas desde el exterior o de remitirse al libre juego de la relación de fuerzas entre empresarios y trabajadores, se trata de implicar a los unos y a los otros en la elaboración de las reglas necesarias para el buen funcionamiento del mercado de trabajo», esto es, en la definición del «bien común» (A. SUPIOT, «Un faux dilemme: la loi ou le contrat?», Droit Social, 2003, nº 1, pág. 61).

[4] En este sentido, COMUNICACIÓN relativa a la «aplicación del protocolo sobre la política social presentada por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo», COM (93) 600 final, 14 diciembre 1993, pág. 6.

[5] T. TREU, «L'Europa Sociale: problemi e propettive», Diritto delle relazioni industrialli, 2001, n. 3, pág. 314.

[6] Sobre el llamado «déficit democrático» y sus límites, vid. el interesante artículo de G.D. MAJONE, «Déficit democratico, istituzioni non-maggioritarie ed il paradosso dell'integrazione europea», en Stato e Marcato, n. 67, 2003, págs. 3 y ss.

[7] B. VENEZIANI, «Dal dialogo socialle alla contrattazione collettiva nella fase della trasformazione istituzionale dell'Unione Europea», en Rivista italiana di Diritto del lavoro, 1998, I, pag. 253.

[8] Es imaginable, no obstante, la existencia de Acuerdos resultado de la iniciativa libre de los interlocutores sociales para los que luego éstos reclamen su incorporación a una decisión del Consejo.

[9] R. BLAINPAIN en R. BLANPAIN y C. ENGELS, Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies, La Haya 2001, pág. 173.

[10] A decir de LO FARO, «una autonomía colectiva obligada a desarrollarse dentro de ámbitos competenciales heterónomamente predeterminados ... no puede llamarse tal (Cfr. Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 1999, pag. 191).

[11] A. SUPIOT, «Un faux dilemme: la loi ou le contrat?», Droit Social, 2003, n. 1, pág. 66.

[12] «Los procedimientos previstos en los arts. 3 y 4 del Acuerdo relativo a la Política Social -ha afirmado el propio Parlamento Europeo- pueden en algunos casos ser útiles para superar el impasse decisional del Consejo» [Resolución del Parlamento relativa a la propuesta de Directiva en materia de part-time (A4-0352/97) de 19 noviembre 1997, punto 12)].

[13] La propia Comisión lo reconoció al afirmar: «En el apartado 2 del art. 4 del Acuerdo no está previsto que la Comisión consulte al Parlamento Europeo sobre peticiones que los interlocutores sociales le hayan dirigido con respecto a la aplicación de un Acuerdo mediante una decisión del Consejo. Sin embargo, la Comisión se propone informar al Parlamento y enviarle el texto del Acuerdo, así como su propuesta de decisión y la exposición de motivos, de modo que el Parlamento pueda, si lo considera aconsejable, expresar su opinión a la Comisión y al Consejo» [Comunicación relativa a la aplicación del protocolo sobre la política social presentada por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, COM (93) 600 final, 14 diciembre 1993, pág. 17].

[14] A. LO FARO, «Europei, comunitari e comunitarizzati: i contratti collettivi nell'era della sovranazionalità», Rivista giuridica del lavoro, 2000, nº 4, pág. 875.

[15] En este mismo sentido, A. JACOBS, «La concertación social europea», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (ed.), La negociación colectiva en Europa, Madrid 2004, pág. 354.

[16] A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 1999, pág. 128.

[17] U. ROMAGNOLI, «I profili istituzionali della contrattazione collettiva europea», en A. LETIERI y U. ROMAGNO-LI (ed.), La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág. 25.

[18] A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 1999, pag. 215.

[19] M. D'ANTONA, «Contratazione collettiva e concertazione nella formazione del diritto sociale europeo», en A. LETIERI y U. ROMAGNOLI (ed.), La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág. 109.

[20] F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, El Derecho social comunitario en el Tratado de la Unión Europea, Madrid 1994, pág. 136.

[21] Ibidem.

[22] «El problema de la contratación colectiva europea -ha escrito ANTONIO LETIERI- es en efecto el de la existencia de un sindicalismo europeo. En otros términos, el de la superación de la histórica heterogeneidad de sus reglas y estrategias» (A. LETIERI, «La 'frontiera' europea del sindacato», en A. LETTIERI y U. ROMAGNOLI, La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág. 15).

[23] A. LETTIERI, «La 'frontiera' europea del sindacato», en A. LETTIERI y U. ROMAGNOLI, La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág. 14.

[24] Recientemente, el Tribunal Supremo ha debido pronunciarse sobre la licitud de una modificación sustancial de condiciones de trabajo fruto de un pacto colectivo mediante el cual se transformaban en supuestos de teletrabajo contratos de trabajo comunes. En el supuesto fue alegado el contenido del «Acuerdo marco europeo sobre el teletrabajo», cuyo art. 3 insiste en el carácter voluntario de esta nueva figura, alegación que el Tribunal rechazó afirmando que «el Acuerdo no es aplicable todavía en nuestro ordenamiento, pues su publicación como Anexo del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva no equivale a una recepción en Derecho interno a través de la negociación colectiva, al tener el mencionado Acuerdo Interconfederal sólo una eficacia obligacional para las partes que lo suscriben en orden al respeto de las orientaciones y criterios que han de seguirse en la negociación, y en esta materia las organizaciones empresariales y sindicales firmantes sólo se comprometen 'a promover la adaptación y el desarrollo' del Acuerdo Marco Europeo «a la realidad española» (STS 11- IV- 2005).

[25] COM (2004) 557 final, 12 agosto 2004, pág. 6. La crítica llueve sobre mojado, pues es reiteración de la contenida en la Comunicación sobre «El diáologo social europeo, fuerza de modernización y cambio», COM(2002) cit. pág. 18.

[26] COM (2004) 557 final, 12 agosto 2004, pág. 11.

[27] COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN, «Adaptación y fomento del diálogo social a escala comunitaria», COM (1998) 322 final, 20 mayo 1988, pág. 14.

[28] Ibidem, pág. 15.

[29] Cfr. M. CILENTO, «Il dialogo sociale europeo di settore», Diritto delle reazioni industriali, 2001, n.1, págs. 90 y 91. Más escépticos sobre las potencialidades de la negociación sectorial se muestran S. CLAUWAERT, R. HOFFMANN, J. KIRTON-DARLING y E. MERMET, «Diálogo social y coordinación de la negociación colectiva en Europa», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (ed), La negociación colectiva en Europa, Madrid 2004, págs. 322-325.

[30] COM (2004) 557 final, 12 agosto 2004, pág. 8.

[31] T. BLANKE, «Acuerdos del Comité de Empresa Europeo: tipos, contenidos y funciones, naturaleza jurídica», Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (ed), La negociación colectiva en Europa, Madrid 2004, pág. 401. Vid. asimismo, A. PERULLI, «Contrattazione transnazionale nell'impresa europea e Cae: spunti di riflessione», Diritto delle relazioni industriali, 2000, n. 2, pág. 187 y ss.

[32] Cfr. F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, El Derecho social comunitario en el Tratado de la Unión Europea, Madrid 1994, pág. 138.

[33] En la reciente COMMUNICATION DE LA COMMISSION «Partenariat pour le changement dans une Europe élar-gie -Renforcer la contribution du dialogue social eu-ropéen», la Comisión prevé que se acelere el ritmo de los estudios en curso de realización, así como su actualización periódica y publicidad [COM(2004) 557 final, pag. 10].

[34] COMUNICACIÓN relativa a la aplicación del protocolo sobre la política social presentada por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, COM (93) 600 final, 14 diciembre 1993, pág. 13.

[35] Anexo I, 35 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN «Adaptación y fomento del diálogo social a escala comunitaria», COM (1998) 322 final, págs. 21 y 22.

[36] COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN «Adaptación y fomento del diálogo social a escala comunitaria», COM (1998) 322 final, pág. 13.

[37] Ibidem.

[38] COMUNICACIÓN relativa a la aplicación del protocolo sobre la política social presentada por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, COM (93) 600 final, 14 diciembre 1993, pág. 17.

[39] COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN «Adaptación y fomento del diálogo social a escala comunitaria», COM (1998) 322 final, pág. 17.

[40] En este mismo sentido, la doctrina ha dicho que, en este caso, «la representatividad es un concepto cuya función consiste en legitimar el proceso de formación de la actividad legislativa comunitaria» (A. BAYLOS, «Rappresentaza e rappresentatività sindacale nella globalizzazione», GDLRI, 2002, n. 98, pág. 186).

[41] Un segundo motivo contenía el recurso sobre el que, por razones obvias, no voy a detenerme. Me refiero a la alegación de que la Directiva no tenía en cuenta las exigencias de las pequeñas y medianas empresas y violaba, por tanto, el art. 2. 2 del APS según el cual las «Directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y desarrollo de pequeñas y medianas empresas».

[42] Un comentario crítico a esta sentencia en M. E CASAS BAAMONDE, «La negociación colectiva europea como institución democrática (y sobre la representatividad de los 'interlocutores sociales europeos')», Relaciones Laborales, 1998, pág. 71 y ss.; A. BELLAVISTA, «Contrattazione collettiva europea e rappresentatività cumulativa suficiente», Diritto delle relazioni industriali, 1999, nº 3, págs. 301 y ss.; F. SCARPELLI, «I nodi del neocorporativismo al pettine del Diritto comunitario», Rivista Giuridica del Lavoro, 1999, n. 2, págs. 306 y ss.

[43] M. E. CASAS BAAMONDE, «La negociación colectiva europea como institución democrática (y sobre la representatividad de los 'interlocutores sociales europeos')», Relaciones Laborales, 1998, pág. 78.

[44] En el mismo sentido crítico, A. GARILLI, «Concertazione e contrattazione collettiva nell'Europa dell'Unione Economica e monetaria», Diritto del Lavoro, 1999, pág. 457.

[45] G. ARRIGO, «Rappresentatività, contratto collettivo e processo di determinazione delle fonti nel diritto del lavoro comunitario», Rivista giuridical del lavoro, 2000, n. 4, pág. 845.

[46] Vid. in extenso, M. E. CASAS BAAMONDE, «El principio de autonomía en la organización del sistema europeo de negociación colectiva y el desarrollo de la dimensión convencional del Derecho social comunitario», Relaciones Laborales, 1999, T. II, págs. 68 y ss. Asimismo, vid. L. DUEÑAS HERRERO, Los interlocutores sociales europeos, Valencia 2002, pág. 95 y ss.

[47] Se trata de una tendencia perceptible en otros ámbitos (Vid. M. REGINI, «I mutamenti nella regolazione del lavoro e il resistibile declino dei sindicati europei», Stato e Mercato, 2003, n. 67, págs. 99-101).

[48] En el mismo sentido, M. E CASAS BAAMONDE, «La negociación colectiva europea como institución democrática (y sobre la representatividad de los 'interlocutores sociales europeos')», Relaciones Laborales, 1998, T. II, pág. 72.

[49] La norma se refiere más precisamente a reglamentos y decisiones que incorporen al Derecho derivado un reglamento europeo, esto es, los adoptados al amparo del art. 212 de la Constitución, pero entiendo que igualmente podría utilizarse la negociación colectiva para trasponer otros reglamentos y decisiones (Cfr. FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «Aspectos sociales de la constitución europea», en prensa).

[50] COMMUNICATION DE LA COMISIÓN, «Partenariat pour le changement dans une Europe élargie. Renforcer la contribution du dialogue social européen», Com (2004) 557 final, pag. 6.

[51] A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 2000, pág. 163 y ss.

[52] Vid. una buena síntesis en A. LO FARO, «Europei, comunitari e comunitarizzati: i contratti collettivi nell'era della sovranazionalità», Rivista Giuridica del Lavoro, 2000, n. 4, págs. 877 y ss. Sobre esta cuestión, vid. asimismo, A. OJEDA, «Eficacia de los Convenios Colectivos Europeos», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (ed), La negociación colectiva en Europa, Madrid 2004, págs. 440-443.

[53] JACOBS sostiene, sin embargo, que de la expresión del art. 139 del Tratado «La aplicación de los acuerdos se realizará...», puede desprenderse la vinculatoriedad del acuerdo para las partes firmantes y, en última instancia, la posibilidad de que los tribunales los apliquen [Cfr. A. JACOBS, «La concertación social europea», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (ed.), La negociación colectiva en Europa, Madrid 2004, págs.370 y ss.].

[54] El Tribunal Supremo -se recordaba más arribaha tenido ocasión reciente de pronunciarse sobre la eficacia jurídica del Acuerdo Europeo sobre Teletrabajo en ST de 11 de abril de 2005, en la que sostiene que «el Acuerdo no es aplicable todavía en nuestro ordenamiento, pues su publicación como Anexo del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva no equivale a una recepción en Derecho interno a través de la negociación colectiva, al tener el mencionado Acuerdo Interconfederal sólo una eficacia obligacional para las partes que lo suscriben en orden al respeto de las orientaciones y criterios que han de seguirse en la negociación, y en esta materia las organizaciones empresariales y sindicales firmantes sólo se comprometen 'a promover la adaptación y el desarrollo del Acuerdo Marco Europeo' a la realidad española».

[55] La ampliación, a juicio de la Comisión Europea, va a «ampliar el abanico de las tradiciones existentes en materia de relaciones industriales y a movilizar grupos de negociación más grandes, lo que puede complicar la conclusión de los acuerdos» [Cfr. COMMUNICATION DE LA COMISIÓN, «Partenariat pour le changement dans une Europe élargie. Renforcer la contribution du dialogue social européen», Com (2004) 557 final, pag. 3.].

[56] A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 2000, pág. 167. Como clarividentemente se ha dicho «afirmar que un contrato colectivo europeo se aplica a los trabajadores afectados según los procedimientos y las prácticas de cada país significa que no se aplicará de ningún modo o que sufrirá distorsiones tales que harán del acuerdo una fuente de nuevos conflictos y desigualdades» (A. LETTIERI, «La frontiera europea del sindacato», en A. LETTIERI y U. RO-MAGNOLI, La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág. 14).

[57] COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN sobre «El diálogo social europeo, fuerza de modernización y cambio», COM (2002), pag. 20.

[58] COMMUNICATION DE LA COMISIÓN, «Partenariat pour le changement dans une Europe élargie. Renforcer la contribution du dialogue social européen», Com (2004) 557 final, pag. 11.

[59] Sobre la jurisprudencia del TSJ de las Comunidades sobre la cuestión, vid. M. E. CASAS BAAMONDE, «Directivas comunitarias de origen convencional y ejecución convencional de las Directivas: el permiso parental», R.L., 1996, T. II, págs. 85 y ss; J. M. MIRANDA BOTO, «El papel de la autonomía colectiva en la transposición de directivas», A.S., 2003, n. 21, pags. 49 y ss.

[60] Vid. C. BARNARD, EC Employment Law, Oxford 2000, págs. 79-80.

[61] Tal sería el caso italiano, A. LO FARO, «Europei, comunitari e comunitarizzati: i contratti collettivi nell'era della sovranazionalità», Rivista Giuridica del Lavoro, 2000, n. 4, pág. 888.

[62] A. LETTIERI, «La «frontiera europea del sindacato», en A. LETTIERI y U. ROMAGNOLI, La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág. 15.

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