¿Cómo se aplica el derecho?

AutorManuel García Garrido. Antonio Fernández-Galiano

El Derecho nace como consecuencia de un acto de potestad o de autoridad de quien tiene poder o prestigio para dictarlo y debe ser obedecido y aplicado. Los jueces aplican el Derecho en virtud de su potestad de jurisdicción (de iurisdictio: declaración del derecho). El acto de la aplicación viene precedido por la interpretación del precepto jurídico que consiste no sólo en averiguar su sentido y alcance, sino también su adecuación al caso concreto de que se trata. Puede suceder que el precepto jurídico o la ley no incluya en su redacción el caso a decidir por lo que es necesario que el juez lo integre o extienda acudiendo a otras reglas o principios. Según el sistema jurídico abierto o cerrado que se considere (vid. infra II), el juez crea y aplica el Derecho en sus sentencias o sólo aplica la legislación preexistente. En todo caso, la aplicación del Derecho exige una labor conjunta de los jueces con los juristas prácticos y la doctrina científica.

  1. EL DERECHO Y LOS JURISTAS PRÁCTICOS

    Juristas son los que se dedican al estudio y a la práctica del Derecho y hacen de la jurisprudencia su profesión. Hoy se distinguen los juristas prácticos, que se dedican a resolver los problemas que plantea la interpretación y aplicación del Derecho, de los teóricos o científicos del Derecho, que lo hacen objeto de estudio o abstracción intelectual.

    Históricamente ambas figuras y funciones estaban representadas por los mismos juristas. Así como el modelo ideal del hombre culto en Grecia era el filósofo, en Roma era el jurisconsulto. Este era un consulente, muchas veces de clase noble, que sin propósito de lucro y motivado por el officium o deber de ayudar al amigo y al conciudadano, respondía a las preguntas de todos los que tenían necesidad de un consejo jurídico y aconsejaba también sobre actos y negocios privados, como la compra de una finca o la dote que debía darse a la hija. El Derecho, como la prudencia, que le servía de fundamento, no era una ciencia que se estudiaba en los libros, sino una maestría o un arte que se aprendía directamente con el ejemplo de quien lo practicaba o poseía.

    Las tradicionales funciones del jurista eran:

    - Respondere: dar respuesta o decisiones jurídicas sobre los casos concretos que los ciudadanos les planteaban.

    - Agere: aconsejar sobre las acciones y fórmulas judiciales que debían ejercitarse para la protección de los derechos.

    - Cavere: proporcionar los esquemas y modelos de los actos y negocios jurídicos.

    Los juristas romanos eran eminentemente prácticos y no creaban teorías ni justificaban sus decisiones con fundamentaciones morales o filosóficas. También eran prácticos los glosadores medievales, que con los textos del Digesto pretendían resolver los problemas de su época.

    Los humanistas del Renacimiento, en su tendencia culta de estudiar el Derecho en su ámbito histórico, crean ya un Derecho científico. Más adelante, Savigny y su Escuela histórica distinguen un Derecho de juristas, de carácter práctico, de un Derecho de profesores, con finalidades históricas y sistemáticas.

    El jurista práctico actual está representado por el abogado. Su oficio comprende diferentes funciones:

    - Asesoramiento: ante una consulta de los particulares o de sociedades privadas o entidades públicas, aconseja sobre los medios más idóneos, por ser los más rápidos o eficaces o los menos costosos.

    - Asistencia en la redacción de documentos o en la realización de contratos o negocios. Cuando se trata de escrituras públicas, que requieren su inscripción registral, es necesaria la intervención de un notario o fedatario público.

    - Asistencia e intervencion ante los funcionarios, cargos u órganos administrativos, o ante los tribunales de este mismo carácter. Especial importancia tiene el asesoramiento y defensa en materia fiscal: impuestos y exacciones del Estado, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos u otros entes públicos.

    - Defensa y asistencia ante los Juzgados y tribunales en materias penal, civil, contencioso-administrativa y laboral.

    La creciente invasión por el Estado de la esfera privada y la numerosa, compleja y a veces contradictoria y caótica legislación, hace que el ciudadano necesite cada vez más de la guía de un experto que le oriente y asesore. De otra parte, la proliferación de corporaciones públicas, sociedades privadas y, en general, de poderosos entes colectivos, hace que el particular deba estar cada día más prevenido y protegido contra abusos y arbitrariedades.

  2. SISTEMAS ABIERTOS Y CERRADOS

    Los actuales sistemas jurídicos se vienen distinguiendo en sistemas abiertos y cerrados. Los primeros consisten en un Derecho vivo y jurisprudencial, en continua creación y evolución mediante las decisiones casuísticas, o sentencias que se dan para cada caso, de los jueces y tribunales. Los sistemas cerrados consisten en Derechos escritos y compilados en un cuerpo o código. El modelo del sistema abierto es el casuístico del Derecho inglés y americano (el llamado case law method). El sistema cerrado es el de los Códigos Civiles del Derecho europeo continental. En una clasificación paralela, estos sistemas también se distinguen en problemáticos, si se orientan hacia las decisiones concretas, o en axiomáticos, si se trata de sistemas construidos con reglas generales aplicables a los nuevos casos que se presentan. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el método axiomático, que hace derivar por deducción un sistema de normas admitido generalmente, y el tópico o pensamiento problemático se dan en los sistemas cerrados y abiertos, aunque con distinto valor e intensidad. La prevalencia de la legislación tanto en unos como en otros sistemas hace que esta distinción haya perdido actualidad.

    En la unión europea se ha iniciado la redacción de un nuevo Código civil común para las naciones que integran la comunidad. Existen ya importantes proyectos de reglas y principios (Comisión Lando) y de articulado (Academia de Pavia) del Código de obligaciones y contratos que intentan la difícil unificación del derecho continental, inspirado en la tradición romanística, con el Common Law del derecho inglés y americano.

    1. Códigos civiles

    La corriente doctrinal, basada en la tradición romanística e inspirada por los autores del Derecho de Pandectas, desemboca en los Códigos civiles europeos. En Francia triunfa pronto el movimiento codificador con el Código Civil de Napoleón, de 1804, que influyó poderosamente en las codificaciones de numerosas naciones europeas y americanas. El Código Civil francés tuvo en España una influencia decisiva en el proyecto de García Goyena de 1851 y en el Código Civil de 1889. En Alemania, el Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) no apareció hasta 1900 por la gran resistencia que opusieron los autores de la Escuela histórica, al considerar que el Código cerraría las fuentes vivas del Derecho como producto espontáneo y genuino del pueblo. Aunque este Código quedó ya anticuado en su época, se consideró como la obra maestra de los juristas, junto con el Código Civil suizo de 1912, que tuvo también una considerable influencia en los Códigos posteriores. Destaca también el Código Civil italiano de 1942.

    2. Derecho inglés y americano

    Como prototipo del sistema abierto, o en continua evolución, los jueces deciden sobre los casos concretos aplicando la técnica del precedente. También en el Derecho anglosajón se contrapone un Derecho legal (Statute Law) y un Derecho de juristas (Common Law). Sin...

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