STS, 28 de Abril de 2003

PonenteD. Rafael Fernández Montalvo
ECLIES:TS:2003:2908
Número de Recurso1316/1999
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución28 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1316/99, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Carlos de Zulueta Cebrían, en nombre y representación de doña María Teresa , contra la sentencia, de fecha 12 de junio de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 571/96, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de 6 de febrero de 1996, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la decisión del Colegios Oficial de Farmacéuticos de Córdoba, de 15 de junio de 1995, que denegó a la recurrente la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la ciudad de Córdoba. Ha sido parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, luego sustituido por el también Procurador don Ramiro Reynolds Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 571/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 12 de junio de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso número 571 de 1996, interpuesto por doña María Teresa , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 6 de febrero de 1996 que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la decisión del Colegio Oficial de Córdoba de 15 de junio de 1995 que denegó a la recurrente la autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia, que debemos confirmar y confirmamos, por ser conforme con el ordenamiento jurídico. Sin costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña María Teresa se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de febrero de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case y anule la sentencia recurrida, y en consecuencia se estime el recurso contencioso administrativo entablado contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 6 de febrero de 1996 confirmatorio del de 15 de junio de 1995 del Colegio Provincial de Córdoba y declare el derecho de la recurrente a obtener la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada.

CUARTO

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 5 de mayo de 2000, escrito de oposición al recurso de casación interesándose se confirme la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y de fondo que a su escrito sirven de fundamento.

QUINTO

Por providencia de 8 de enero de 2003, se señaló para votación y fallo el 22 de abril de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Aunque el epígrafe relativo a los motivos del recurso incorpora el ordinal primero, en realidad se trata de un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en relación con la Base 16 de la Ley de Sanidad Nacional.

Según la parte recurrente, el fallo de la sentencia objeto de impugnación tiene por base sólidos argumentos que sintetiza a continuación: el concepto jurisprudencial de "núcleo farmacéutico" no puede aplicarse porque la farmacia que se pretende instalar sólo beneficia a quienes acuden a un centro comercial y no a la población situada en el sector 5 de la Ciudad que ya cuentan con las oficinas de farmacia instaladas; no existe población que atender porque la del indicado Distrito 5º ya tienen a su alcance las farmacias existentes para cuya apertura fue tenida en cuenta, y la de las viviendas de nueva construcción no pueden tomarse en consideración ya que la población debe existir en el momento de formularse la solicitud; y, en fin, ni los trabajadores del centro comercial ni los consumidores que acuden a él pueden tenerse en cuenta, pues no se trata de una población estable sino ocasional.

Afirma la parte recurrente que no desconoce el contenido de la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1994 (recurso 1961/1992), por lo que asume el sentido previsible del fallo. Pero, a pesar de existir una doctrina consolidada, quiere proporcionar a este Tribunal la oportunidad de cambiar aquélla, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3.1 del Código Civil, dando una interpretación a la norma acorde con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada.

Con dicho propósito, la representación de la parte recurrente formula los siguientes argumentos:

  1. Los trabajadores del centro comercial y el público que acude al mismo, en una magnitud constante, así como los habitantes correspondientes a la actuación urbanística conocida como "Plan Especial del Río", deben ser tenidos en cuenta para el otorgamiento de la autorización de apertura, ya que tienen el derecho constitucional de protección a la salud que proclama el artículo 49 de la Constitución. La nueva zona urbanizable ha necesitado importantes obras de infraestructura, por lo que las oficinas de farmacia existentes nunca fueron autorizadas para prestar el servicio de protección a la salud a los habitantes de la zona y a las personas que acuden regularmente al centro comercial. Y en esta misma línea argumental abunda el principio pro apertura proclamado por la jurisprudencia y derivado de los artículos 53.3, 9.2, 35, 36, 38 y 43 CE y 3.1 CC.

  2. Es posible que de producirse en un centro comercial la muerte de una persona por no disponer de inmediato, por ejemplo, "de insulina, en el caso de la diabetes, o de cafinitrina, ante un caso de infarto, se modifique de un modo radical la legislación para hacer obligatorio que los centros comerciales dispongan de una oficina de farmacia. Los trabajadores y clientes de un Centro Comercial no pernoctan en el mismo, pero sí que conviven en él regularmente, y estas personas tienen derecho a la prestación farmacéutica en cualquier lugar donde se encuentren y, en particular, donde desarrollan su actividad.

  3. No puede entenderse, como dice la sentencia de instancia, que el servicio a prestar por el recurrente sea ilusorio por cuanto permanecería cerrado, al menos, doce horas y los festivos y no podría prestar los servicios de guardia, ya que no existe dato alguno en los autos que fundamente tal afirmación. Por el contrario, el local adquirido para la instalación de la oficina de farmacia dispone también de puerta exterior al centro y de autorización específica para desarrollar su actividad en horario independiente, precisamente para cumplir todas las obligaciones impuestas a los titulares de oficinas de farmacia.

SEGUNDO

La sentencia de instancia que se recurre en casación constata la evolución de la jurisprudencia de esta Sala que, precisamente, tomando en consideración los postulados constitucionales derivados, entre otros preceptos de la Norma Fundamental, de los artículos 43 y 38 CE, ha sustituido el criterio restrictivo de la antigua doctrina interpretativa del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que requería la presencia de obstáculos físicos delimitadores del "núcleo farmacéutico", por otro mucho más flexible que responde a una concepción funcional de dicho núcleo, para la que resulta bastante la existencia de un riesgo o incluso una especial incomodidad, por cualquier motivo, en el acceso de una población de, al menos, 2.000 habitantes a la prestación del servicio farmacéutico que ofrecen las oficinas de farmacia existentes.

Pero, aun partiendo de tal interpretación progresiva que se acomoda a las exigencias constitucionales y a la realidad social a la que ha de ser aplicada la norma reglamentaria, el Tribunal a quo llega a la conclusión de que no procedía la apertura de la oficina de farmacia solicitada con base en unos criterios concretos que, como reconoce la propia parte recurrente, son en un todo conformes a los que esta Sala ha señalado en múltiples ocasiones: a los efectos de acreditar los dos mil habitantes a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, no son computables las personas que acuden a los Centros Comerciales, ni los trabajadores de los mismos, ni los visitantes o transeúntes, pues siempre ha exigido este Tribunal Supremo para el cómputo de la población a los efectos del servicio farmacéutico, la nota del arraigo, que se pernocte o la permanencia en el núcleo (SSTS de 16 de septiembre de 1.991, 23 de enero de 1.992, 21 de abril de 1.997, 21 de abril de 1.999, 19 de septiembre de 2.000 y 13 de noviembre de 2.001, 1 de marzo, 30 de abril y 15 de julio de 2002, por sólo citar algunas de las más recientes que, desde luego, contemplan una realidad sociológica muy próxima); y no se pueden tener en cuenta, como regla general, los habitantes de viviendas de nueva construcción posteriores a la petición de la oficina de farmacia, pues sólo manteniendo el requisito de la presencia de los requisitos precisos para la apertura en el momento de la solicitud puede mantenerse la seguridad jurídica, evitando solicitudes prematuras en detrimento de quienes esperan a la real concurrencia de los requisitos establecidos por la normativa aplicable (Cfr. SSTS de 3 de febrero 11 y 17 de marzo de 2003, por sólo citar algunas de las más recientes).

TERCERO

En realidad, lo que se nos propone en el recurso es la conveniencia de un cambio normativo o de una modificación de la jurisprudencia por una serie de razones que tratan de conectarse con una nueva realidad alumbrada por la Constitución o por el cambio social.

Naturalmente, las posibilidades de cambio son diferentes -tienen un distinto alcance- según se trate del Legislador -de quien ostenta capacidad para crear normas jurídicas u ostenta la verdadera potestad normativa creadora-, o de este Alto Tribunal, a quien incumbe la elaboración de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico.

En el primer caso, dentro del marco diseñado por el bloque de constitucionalidad y los principios que rigen las relaciones internormativas dentro de la complejidad que caracteriza al ordenamiento jurídico español, caben múltiples opciones de configuración del régimen administrativo de las oficinas de farmacia, como revela la propia sucesión de normas ocurrida en los últimos años. En el caso de los Tribunales, incluso de este Tribunal Supremo, las posibilidades de decisión están determinadas por la normativa vigente, por la sujeción a la Ley en su sentido más amplio de vinculación al ordenamiento jurídico. O, dicho en otros términos, la innovación, sensible a los cambios sociales, es más amplia en quien tiene como función constitucional la creación normativa que en quien tiene la función primordial de aplicar las normas, sujeto siempre a las reglas de la interpretación, aunque en la utilización de éstas quepa un cierto margen innovador del Derecho.

Así pues, desde la perspectiva de la elaboración jurisprudencial y sin perjuicio de la oportunidad de un cambio normativo, esta Sala no considera suficientes las razones aducidas en el recurso para transmutar los habitantes a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en personas presentes en un determinado Centro durante la jornada laboral por razones de trabajo o de adquisición de productos. A la condición de habitante corresponde la idea de residir y de pernoctar en el núcleo que se designa para la instalación de la oficina de farmacia (Cfr. SSTS 14 de mayo y 24 de septiembre de 1001 y 22 de enero de 2003, por sólo citar algunas de las más recientes).

No puede siquiera ponerse en duda el derecho a la salud y la titularidad de tal derecho en quienes acuden al centro comercial, como trabajadores o como compradores, pero lo que no se entiende es que forme parte del contenido de tal derecho, reconocido por la Constitución entre los principios rectores de la política social y económica, el tener una oficina de farmacia en el lugar donde se trabaja o donde se compra, si ello no resulta de lo que dispone la Ley o de la normativa ordinaria que lo desarrolle (Cfr. art. 53.3 CE).

Es deseable, sin duda, la cercanía de una oficina de farmacia que aproxime la dispensación de medicamentos, pero más lo es aún un régimen de dispensación ordenado y acorde con una prescripción médica. Deben, por tanto conjugarse la presencia farmacéutica y la asistencia médica para evitar los riesgos de un uso inadecuado de los medicamentos, incluso en situaciones de urgencia, como aquellas a las que alude la recurrente.

Por último, el que el local elegido para la ubicación de la oficina de farmacia pretendida tenga o no puerta exterior al centro comercial no es determinante para el otorgamiento o denegación de la autorización administrativa, pues la verdadera razón de decidir de la sentencia de instancia es la ausencia de los requisitos de población y núcleo establecidos en el reiterado artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril.

CUARTO

Las razones expuestas justifican el rechazo del motivo de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que desestimando el motivo de casación formulado, debemos declarar no haber lugar al recursos de casación interpuesto por la representación procesal de doña María Teresa , contra la sentencia, de fecha 12 de junio de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 571/96. Con expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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